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国企经理利用职权把工程发包给自己承建、把土地转让给自己开发，敛财近亿元，然而在司法实践中却遇到认定难题。他若不是“顺手牵羊”贪污370万元土地转让金，很可能免受牢狱之苦——
“自发自包”敛财，刑罚无可奈何？庭审资料照片 彭应生摄
不久前，一起贪婪敛财近亿元，审理历时两年的特大贪污案在四川省高级法院尘埃落定，泸州市市政房地产综合开发公司原经理文成弟被以贪污罪终审判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。该案暴露出一种腐败新动向、敛财新方式——国企经理把工程发包给自己承建、把土地转让给自己开发，并且价格自己定、优惠任意捞。办案检察官提示：随着我国惩治腐败力度不断加大，腐败分子也在总结“经验”，规避风险，不断“改革创新”捞钱方式。对此，我们惩腐肃贪和相关立法必须应变求变，与时俱进！
敛财：土地转让给自己开发，工程发包给自己承建
文成弟在四川省泸州市建筑和市政行业摸爬滚打多年，谙熟其中规律。1992年，泸州市建委批准成立了泸州市市政房地产综合开发公司（以下简称开发公司），属国有性质，该市市政工程处处长文成弟被任命为开发公司法定代表人、经理。
1995年，泸州市政府为完成城西主干道工程建设，委托开发公司统征开发该市江阳区华阳乡飞跃三队土地，规定财政不投资，由开发公司代表政府用统征开发的收入作为主干道的建设资金，滚动开发。实际工作中，文成弟集土地统征、转让、开发、工程发包的权力于一身。文成弟的富豪梦由此“起航”！
不过，贪污受贿这种老套捞钱方式不确定因素多、风险大，文成弟不屑为之。他的“目标”更大，于是“自创”一种获益更多而风险却很小的捞钱方式——
1995年，文成弟受命具体负责城西主干道工程后，指使徒弟李某承包了泸州市江北建筑公司第三处，由李某出面对外签订合同。从此，文成弟将开发公司统征开发飞跃三队的主、次干道、堡坎等工程，全部交给“三处”承建。1998年初，文成弟以儿子的名义承包了泸州市江阳房建安装公司第七处，将国有开发公司对外开发的部分项目交给“七处”承建和开发。2000年，文成弟再次以儿子的名义出资注册成立了纳溪志详公司，专门用来转移到手的资金。
李某交代，他完全是按照文成弟的旨意承包“三处”并负责日常事务，所获利润全归师傅所有，自己只领取相应的报酬和奖励。文成弟的儿子当时还在上学，“七处”和纳溪志详公司其实也是由文成弟一手操控经营。
文成弟利用自己任国有开发公司经理的职务便利，把工程交给“三处”承建、把土地交给“七处”开发，实际上就是自己把工程发包给自己承建、自己把土地转让给自己开发，并且价格自己定、优惠任意捞，利润的空间何等之大。几年下来，文成弟就以这种方式神鬼不知地非法敛财9000余万元。
为什么文成弟通过自己给自己发包工程承建、转让土地开发的捞钱方式风险要小得多呢？办案检察官介绍说：“第一，这种方式非常隐蔽，不易被发现；第二，即便事情败露，受到的处罚也不大，因为《刑法》对这种方式的捞钱行为没有相应的处罚条款。”据笔者了解，对于这种捞钱行为能否处罚，司法界也存在不同看法。有人认为，这种方式的捞钱行为，其中一部分已构成《刑法》规定的“为亲友非法牟利罪”或“非法经营同类营业罪”，可以按照这两个罪来处罚。但在处罚上，这两个罪都规定：数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
此案中，文成弟利用自己“创新”的这种捞钱方式非法获利9000余万元，但所承担的风险却远比“为亲友非法牟利罪”、“非法经营同类营业罪”要承担的风险小得多，两罪最多不过七年有期徒刑，并且是处以罚金并不是没收财产。司法界还有人认为，依据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而且不得类推，所以文成弟虽然违反了《公司法》、《合同法》，违法所得可能被追缴，但却缺乏追究刑事责任的相应依据，不会被判刑。
判刑：缘于“顺手牵羊”贪污370万元土地转让金
有道是，“人算不如天算”，文成弟所以后来被判处无期徒刑并处没收个人全部财产，是因为他对自己的运作能力太自信，以致捞钱越过了他“创新”方式的底线，“顺手牵羊”贪污了370万元土地转让金。
检察官在追查“三处”和“七处”的资金往来账时，发现了一笔奇怪的资金流向：泸州市国土局建房，却向“三处”购回土地使用权，2000年8月向“三处”支付了370万元土地转让金。飞跃三队由开发公司统征开发，国土局的钱应该付给开发公司才对，为什么付给了“三处”呢？经查：当年国土局欲收回与本局相连的“看守所侧”这块地建房，派员与开发公司联系。开发公司经理文成弟称，由于开发公司欠“三处”的承建工程款，就用土地抵付，国土局想要的那块地早已抵付给了“三处”，所以国土局就只能从“三处”购回该地使用权。
开发公司用土地抵付了“三处”承建工程款，开发公司当年的账上应该有反映，可是办案检察官却未查到国土局支付的这笔土地转让金。再查开发公司工程科绘制的“飞跃三队土地出让图”，图上也没有“看守所侧”这块地。负责制图的工程科科长说：“当时文经理告诉我，说这块地与飞跃三队存在争议，是飞跃三队的，叫我不要画上去。”飞跃三队当年的其他干部也都说“根本就没有这回事！”
这笔土地转让金到底到哪里去了呢？“三处”的傀儡经理李某交代，他按照文成弟的嘱咐到国土局收了370万元土地转让金后，立即将其中的350万元转到了纳溪志详公司账上，文成弟还叮嘱他“这事不要拿出去说”。
李某的供述和检察官查获的证据形成了严密的证据链，完全印证了文成弟通过“调包”把国土局支付的370万元土地转让金全部贪污的事实。正是这370万元公款，司法机关才得以名正言顺地追究文成弟的刑事责任。
值得一说的是，检察机关指控文成弟的犯罪行为中、两级法院对文成弟一审和二审的判决书中，都没有提及他“创新”的这种“自己给自己发包工程承建、转让土地开发”的非法捞钱行为，所考虑的或许就是因为《刑法》中对这种行为没有相应的处罚条款，如果比照“为亲友非法牟利罪”或“非法经营同类营业罪”追究文成弟这种行为的刑事责任，又存在争议。无论存在怎样的争议，这种行为都被贪污罪“吸收”了。贪污罪的附加刑“没收个人全部财产”也将文成弟通过非法敛财追逐的富豪梦击得粉碎！
如果反向思考，如果文成弟没有贪污那370万元公款，只以自己给自己发包工程承建、转让土地开发的方式捞钱，尽管他非法敛财近亿元，却最多只能领罪七年有期徒刑甚至根本就判不了刑。这样的追究结果，对于这类新型腐败是缺乏威慑力的！
办案检察官说，随着我国惩治腐败的力度不断加大，腐败分子也在不断“改革创新”捞钱的方式，以逃避打击。因此，惩腐肃贪和预防职务犯罪工作也必须应变求变，与时俱进。既要尽快从刑事立法上规范这类行为的刑事责任，也要从创新管理机制上来堵塞这种行为得以产生和得逞的漏洞，从源头上解决问题。另外，文成弟所以能够大捞特捞，还是因为权力失控，监督制约不到位。这个问题已经是老生常谈了，但是每当揪出腐败分子，这又常常被谈及。要行之有效地将权力的监督制约落到实处，需要下苦功，并且任重道远。
专家点评：
“纸包火”的悲哀
北京联合大学副教授 杨积堂
对于法律的思考，不能外在于它所根植的土壤，同样对于一个案件的思考，也不可在惊讶和痛恨中，仅在惩戒的层面，探寻追究当事人责任的方式。也许，只有用参与观察的方式，更为细致地复原一个事件或者一种现象滋生、发展、兴旺、灭亡的过程，我们才能够更理性地凝结从中应该得到的启迪或警醒！
对于文成弟特大贪污案，虽然从司法审理的层面，该案以判处其无期徒刑，并处没收个人全部财产而尘埃落定。但是，在并不富裕的泸州市，一个小小的经理，能够敛财近亿元，从不同角度，会有不同的思考和解读。今天惩治的是文成弟，如果病根未除，也许与此同时，另一个甚至更多个类似文成弟的故事正在上演。
文成弟的敛财行为，绝不是可以悄无声息在私下进行的。这里涉及开发土地的转让，众多工程的分包，可以想象，当时有多少开发商和承包商曾付出过分杯羹的努力，但最终却都让文成弟如愿。文成弟就做得天衣无缝、高明得让世人都成了瞎子吗？
再看看文成弟的手段，只不过是用儿子的名义注册一个纳溪志详公司作为“提款机”，用徒弟和儿子名义分别承包两个建筑或安装公司的分支机构，随即胆大妄为地将工程置于这样的机构。中国有句谚语：“秃子头上的虱子，明晃晃的！”而这样的行为，就在泸州江阳区这个小地方，“晃”走了近亿元的财产，这不能不让人费解。还有那泸州市国土局建房时支付的370万元土地转让金，更是离奇！市国土局是整个泸州市土地的监管部门，这块土地本身又与本局相连，可是，居然就在自己的眼皮底下，让文成弟的几句谎言，就将本该支付给开发公司的370万元轻易支付给了泸州市江北建筑公司第三处。这一切，其实就是“纸包火”而已。
纵观此案，文成弟大权独揽，疯狂敛财，也许不是他手段高明，而是那些本该“雪亮的眼睛”却黯淡无光了，本该像鹰一样守卫国有资产和社会正义的眼睛却迷离了！文成弟是个官员，他的开发公司是个“官商”，他开发的土地是政府的授权，他敛财的根基是国有资产，试问：在数年的敛财时间里，国资管理部门、建设监管部门、土地管理部门、审计部门、授权开发部门都哪里去了？也许这样的追问，还是回归到考量监督机制的陈词中去，但我更想从这样的追问中提醒：当本该雪亮的眼睛，在“纸包火”的危险游戏中显得麻木，让“包着火”的“纸”日渐变得柔韧、坚固，那是一种悲哀！
不过，我坚信中国这句谚语更是坚不可摧：“纸是包不住火的！”
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贪污罪（《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条）：
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；
……
非法经营同类营业罪（《刑法》第一百六十五条）：
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为亲友非法牟利罪（《刑法》第一百六十六条）：
国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。 | |
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