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乔新生 中南财经政法大学教授
上海市高级人民法院审判机构和上海市人民检察院起诉部门在一次联合召开的研讨会上，以研讨会纪要的方式规定：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当认定为受贿犯罪，但可以酌情从宽处罚。换句话说，强盗下山攫取财物，上山众人分赃，虽然构成犯罪，但可以从宽处理。
这样的司法判断，给潜在的犯罪行为人或者犯罪嫌疑人以强烈的暗示：只要采取蚂蚁搬家的方式，小打小闹，或者在关键的时候将占有的财物充公，或者捐助希望工程，就可以减轻罪行，甚至可能会被判无罪释放。
现代西方各国不断地收紧口袋，强化对职务犯罪的打击力度。许多国家和地区采取了“零容忍度”，目的是为了预防犯罪，防止职务犯罪给国家和公民带来重大危害。可是在我国，受贿罪的口袋松紧无度，不同地区的司法机关可以对刑法作出不同的解释。这样的司法活动不但无助于打击犯罪，保护国家和公民的财产，反而给犯罪嫌疑人或者潜在的犯罪嫌疑人寻找法律的空隙提供了绝佳的角度——他们可以利用司法机关对受贿罪的不同理解，大胆地从事各种违法行为。法律的功能不仅在于惩治，而且在于预防。法律如果不能起到预防作用，那么，法律的惩治功能就会削弱。我国刑法中关于贪污渎职犯罪的规定，在越来越多的贪官污吏面前，正一步步地向后退缩。
司法机关不能对我国刑法中受贿犯罪实体要件作出解释，更不能针对某些特殊形式的犯罪行为网开一面。如果我国刑法不能逐步降低受贿罪的立案标准，并且不断提高查处的概率，那么，犯罪嫌疑人就会心存侥幸，以身试法。这些年，我国之所以难以从根本上遏制贿赂犯罪，就是因为在人情世故、礼尚往来与犯罪行为之间存在着明显的灰色地带。当事人一念之差，就可能将犯罪行为看作是普通的礼尚往来，行贿人恰恰利用受贿人这种心理，逐渐加码，最终将犯罪嫌疑人推到被告席上。
在现代法治国家，法官面对法律总是谨小慎微，他们从来都不愿意主动在判决书之外发表自己对法律的意见。法官在援引法律作出判决的时候，必须在内心深处充满着敬畏之感，因为在法律条文的背后，包含着无数人的意愿。然而，在我国，司法机关不断地通过司法解释，扩大或者缩小法律的适用范围。在有些情况下，这样做可能是迫不得已，因为我国的法律在有些方面确实过于浅陋；可是如果司法机关不断地行使酌情裁量权，那么不但会扭曲法律规范，而且会产生司法腐败，给犯罪嫌疑人逃脱法律制裁以可乘之机。
减少司法机关对法律的解释，不是不要司法机关的司法解释，而是要求司法机关面临诸多法律漏洞的时候，不要擅自操刀上阵，随意作出司法解释，而是要学会提请立法机关作出立法解释。因为只有这样，法律规则才能最大限度地体现公众的意志，至少在理论上是如此。而要想从根本上解决司法机关随意解释法律的现象，必须从源头抓起，通过完善立法程序，弥补法律上的漏洞。法律是司法经验的产物，司法机关可以为立法机关修改法律提供良好的经验，但是司法机关不能越俎代庖，通过司法解释甚至会议纪要的方式改变国家的法律。 | |
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