《瞭望》文章：外资并购新规定七大看点

　　文/金伯生

　　对外国投资者并购国内企业的审查更透明、更规范和有可操作性

　　随着外资并购从无到有，从小到大逐步发展起来，我国外资并购政策也经历了一个逐步完善的过程。

　　2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》）是我国涉及外资并购的一个标志性法规，是我国外资并购政策法规的一个突破。但通过近几年外资并购发展的实践，随着外资并购境内企业的增加，在审批监管、资产评估、防止国有资产流失、反垄断等方面也出现了一些问题，显现出原来的法规不够细化和全面。

　　为此，2006年8月8日，在《暂行规定》的基础上修改制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《规定》）由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等6部门联合颁布。与以前相比，增加了国资委、证监会两个部门，主要考虑到外国投资者所并购的境内企业，其中有国有企业，也有上市公司。新《规定》将于9月8日正式实施。

　　与旧的《暂行规定》相比较，新《规定》有以下看点：

　　看点一，从产业、土地、环保等方面细化了对投资者的要求。

　　新《规定》首次强调外国投资者并购境内企业应符合中国法律、行政法规和规章及产业、土地、环保等政策，要求外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。而旧《暂行规定》中的内容没有如此具体，可操作性不如新《规定》强。

　　看点二，以境外设立的公司名义并购境内公司报商务部审批。

　　为了防止“假外资”回国投资，享受外商投资企业的优惠和待遇，新修订的《规定》加强了对境内企业通过海外注册公司反向并购国内企业的监管。新《规定》规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”这在旧《暂行规定》中没有提及，同时也旨在加强监管境内资产尤其是国有资产以并购名义向境外流失。

　　看点三，新添四个关键词。

　　新《规定》规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”

　　“重点行业”、“国家经济安全”、“驰名商标”、“中华老字号”这四个关键词是新《规定》新添的，涉及这些方面的外资并购应向商务部进行申报，地方商务机构不可直接审批。这是根据外资并购发展过程中出现的一些新问题所制定的对策，是旧《暂行规定》中没有提及的，此前，只有价值1亿美元以上的并购案才需要商务部审批。不过，这并不表明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门及有关部门的严格监管，以不影响我国重点行业的健康发展。而中国驰名商标和中华老字号涉及自主知识产权保护，凝结着中国的传统文化。加强对中国驰名商标，特别是中华老字号的监管和保护，也是符合世贸组织相关规定的。

　　看点四，资产评估应采用国际通行的评估方法。

　　新《规定》规定，并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。这基本延承了旧《暂行规定》的内容，但更强调并购国有资产既要按国际通行方法评估，又要符合国有资产管理的有关规定。

　　看点五，新增“股权并购”条款。

　　新《规定》第4章全部内容为新增添的“股权并购”方面的条款。外国投资者可以用股权作为支付手段并购境内公司，股权并购应报送商务部审批。

　　“股权并购”方面的内容曾是我国外资并购法规中的一项空白，旧《暂行规定》也没有涉及。数年来，不少境内企业在境外离岸金融中心如维尔京群岛等地注册公司，然后并购境内公司，实现境外红筹上市，由此，对“股权并购”的操作有了很大需求。为了规范这类并购行为，加强对境内资产外流和境外资产内流的监管，新《规定》在这方面作了详细规定，填补了该内容上的法规空白。

　　看点六，反垄断审查内容基本照旧。

　　新《规定》反垄断审查内容归纳于第5章。外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：一是，并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；二是，1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；三是，并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；四是，并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

　　新《规定》中的反垄断审查内容与旧《暂行规定》的内容完全一样，并且，可申请审查豁免的4点内容也没有修改。由于《反垄断法》的出台已临近，作为部门法规的新《规定》，在反垄断审查内容上要符合经济大法《反垄断法》的规定，由此，新《规定》的反垄断审查内容将会在出台后的《反垄断法》的基础上进一步充实完善。

　　看点七，新《规定》中有关外商投资企业的并购条款值得关注。新《规定》规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

　　新《规定》的这些条款中的大部分内容是旧《暂行规定》中没有明确规定的，由此也凸显新法规的完整性。

　　与此前的《外国投资者并购境内企业暂行规定》相比，《规定》的容量、条数都超越《暂行规定》一倍多，使我国外资并购政策得以进一步细化，《规定》生效后，将对外国投资者并购国内企业的审查更透明、更规范和有可操作性，其审查的规则不会对中外企业正常并购产生不利的影响，而将对引导和规范境外资本参与我国企业并购活动产生积极影响。□（作者单位：商务部研究院外资部）