法的精神之马光远专栏

　　日前，商务部、工商总局等五部委联合颁布了《零售商促销行为管理办法》，其中特别规定，零售商在广告促销宣传时，“不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益”，这被视为《办法》的最大亮点。

　　“最终解释权”并不是一个新鲜东西，吾国自告别短缺经济年代以后，买方市场机制促进了商家的竞争，各种促销、打折、优惠等等名目繁多、花样百出，而在商家的广告、海报末尾一般都附有“本次活动的最终解释权归本店或者本商场所有”的提示。商家之所以青睐“最终解释权”条款，就在于通常情况下，商家既可通过许诺给予消费者额外利益诱使其消费来实现促销目的，又可把所谓的“最终的解释”作为挡箭牌，通过玩文字游戏来限制消费者的权利或免除、减轻自己的责任，实现自己的“单赢”。

　　按照我个人的看法，多年来我国消费者屡屡败退于“最终解释权”之墙，但实际上，现行法律对“最终解释权”的归属规定得不能再明白具体了。促销广告本质上是现代合同法所谓的格式条款。《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”《消法》作为消费者权益保障的“宪法”，对于所谓的“最终解释权”也规定得明明白白，“商家在经营活动中，不能用格式合同、通知、声明、店堂告示等方式来减轻、免除自己的经营风险或者减轻、免除其损害消费者权益所应承担的法律责任”。通过禁止性条款直接否定了“最终解释权”的存在。

　　既然《合同法》和《消法》都规定得如此简单明了，法律之剑为何穿透不了商家的“最终解释权”之墙呢？问题的症结就在于商家对法律的曲解和蔑视以及相关部门的执法不严，特别是一些垄断行业通过利用垄断地位，把持“最终解释权”，通过内部文件等形式有恃无恐地规定种种不合理的“霸王条款”，并成为在诉讼中一再胜诉的理由，商家于是上行下效，“最终解释权”最终成为转型中国之一景，大行其道。

　　生病的看来这次又不是“立法”，但板子仍然敲在了“立法”的屁股上。执法不严需要强化违法的责任，五部委出台的《办法》的着眼点应该主要放在对商家“霸王条款”的惩治而不是界定其是否合法有效上。但遗憾的是，《办法》除了重申了“最终解释权”的无效之外，对于这样的“霸王行为”如何惩治，只有两个可怜的语焉不详的条款，所谓“零售商违反本办法规定，法律法规有规定的，从其规定”的条款只能视为废话一句，和“无能条款”有什么本质的区别？

　　而且，更让人看不懂的是，就我国消费者维权的宏观环境而言，由于零售行业的完全竞争生态，大量侵犯消费者利益的“霸王条款”通过消费者“用脚投票”机制得到了很好的抑制，并不需要什么五部委浪费宝贵的立法资源大动干戈。对于饱受国人诟病的民航、铁路、电信等领域已经被视为社会公害的“霸王条款”，切实需要通过立法让其彻底“下岗”，净化消费的制度环境，相关职能部门却视而不见。《办法》应该把主要矛头对准这些罪魁祸首，因为从他们的商业行为本质来说，民航、金融、电信提供的也是“零售”行为，对此避而不谈却仅仅拿完全竞争领域的商家来说事，打蚊子躲老虎的心态昭然若揭。而且，打蚊子似乎也有点心慈手软，《办法》巧妙地规定“从2006年10月15日开始生效”，恰好给所有商家利用十一黄金周演绎“最后的疯狂”的机会。这样动用五部委的资源立法的意义何在，我很困惑，您呢？

　　(作者系北京律师)

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