经济人之马光远专栏

　　法国炊具巨头SEB收购苏泊尔听证将于近期举行，这将成为中国有史以来第一起反垄断听证的案例。在当前外资并购阴云密布，反垄断法立法几度难产、判断构成垄断的实体标准缺失的制度环境下，这一听证结果无疑将会为未来企业并购的反垄断审查提供行业标准和“样板”，为当前的《反垄断法》立法提供最鲜活的素材，因而令人瞩目。

　　这次反垄断听证会的直接法律依据是六部委于9月8日正式实施的《外国投资者并购中国境内企业规定》，《规定》列举了反垄断审查的四条底线，即并购一方国内营业额超过15亿元、一方国内市场占有率高于20％、并购导致一方在国内的市场占有率达到25％、1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个。这意味着只要苏泊尔并购案达到四条底线，就必须按规定进行反垄断审查。在这次法国SEB收购苏泊尔的事件中，不计SEB的统计数据，仅仅是苏泊尔的公开数据，就已经触及了上述四条“红线”中的三条，苏泊尔去年的销售额就已突破15亿，今年上半年的主营业务收入就达9.5亿。同时，根据中国行业企业信息发布中心今年2月发布的数据，苏泊尔品牌销售量和销售额均排全国第一，分别占全行业份额的41.08％和39.69％。

　　但是，六部委的《规定》并没有规定具体的垄断标准，只是含糊规定如果“认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的”的，认定为构成垄断。因此我们只能参考国际法规和判例，把握反垄断的历史逻辑和现实脉搏，确定我国垄断的具体尺度。

　　自1890年美国颁布世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》以来，企业合并一直是反垄断法规制的重点。在对待企业合并的问题上，各国干预的程度尽管有所不同，但均无一例外地依本国具体国情适时地采取了一种严厉与宽容相结合的控制政策。特别是20世纪80年代以来，为了增强本国企业的竞争力，各国对企业合并都采取了比较宽容的竞争政策，在判断是否构成垄断的标准上，反垄断的立法思潮从过去哈佛学派单纯的“结构主义”转向芝加哥学派的“行为主义”。“结构主义”仅仅从市场集中度和市场份额来判断是否构成垄断。行为主义者则认为，市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个很重要的因素，但不是唯一的，甚至不是决定性的因素，判断企业合并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的经济效益等。对此，美国的横向合并指南，德国的反限制竞争法、欧盟的企业合并控制规则已给我们提供了很好的例证。

　　就我国而言，经济集中度普遍过低，产业同构化问题相当严重。因此，中国在相当长的一段时间内，促进企业合并、集中，形成优化的市场结构应是我国的主要任务。因此，我国在制定《反垄断法》，对企业合并进行调整时，应当按照国际反垄断立法的发展趋势，以企业合并后是否造成实质上限制竞争的后果作为是否禁止企业合并的标准，在实体法标准方面，应当以企业的合并是否发生或可合理预见即将发生实质性限制竞争的后果，作为是否容许一项企业合并的标准，而不能以合并后的企业的市场份额占有比例作为是否容许企业合并的标准。在立法上机械地用数字去衡量竞争的做法过于抽象和片面，是不足取的。正在审议中的《反垄断法草案》顺应此潮流，规定，“经营者集中将实质性地排除或者限制相关市场竞争的，国务院反垄断机构应当作出禁止集中的决定”。

　　回到苏泊尔案，在《反垄断法》缺位的情况下，相关部门在举行听证的时候，应该依据《反垄断法》草案所确立的判断标准，对苏泊尔被SEB并购后是否构成垄断加以判断，而不仅仅依据其市场份额来决定。按照保护有效竞争的立法精神，即使合并后的企业所占有的市场份额已经达到很高的比例，只要苏泊尔没有利用该项优势确立或维持不合理的商品价格，没有对其他的竞争者采取不合理的竞争手段，没有妨碍新的竞争者进入市场，没有损害消费者的利益，那么，就不应当认定该项合并为非法。

　　(作者系北京律师)

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