陶小京的“诉讼情结”
为申请费打官司，为复审费打官司，为行政效率迟缓打官司，为行政赔偿打官司，十数年连打数场官司，矛头直指中国知识产权制度缺陷
■本报记者 张帆
53岁的陶小京，这位长沙一所高校的工程师，应该算是一位民间发明家，从1986年他就开始申请专利，迄今已经获得了十余项成果。
然而，他与记者的交谈却总是偏离发明的主题，一会儿谈孙志刚案件，一会儿又绕到处女卖淫案上，甚至大谈特谈法律的精神。他说，中国的法治进程总是由个别案件、个别人的执着推进的。
近十几年来，在醉心于他的发明之外，陶小京更多时间在做的，就是紧揪着国家知识产权局不放，打了共计6场官司，进行了他自己也数不清多少次的行政复议，矛头直指中国的知识产权制度缺陷与行政效率。
历经11年才被授予的专利权
9月13日下午，北京市第一中级人民法院公开审理陶小京诉国家知识产权局专利行政案。在陶小京的记忆中，这应该是他直接及间接参与的诉国家知识产权局的第6场官司。
让他意想不到的是，北京市政府法制办和国家知识产权局的近百名公务员旁听了该案件的审理。
该案所涉及的发明专利名为“电动执行机构”，早在1994年9月30日，陶小京就向国家知识产权局提出了该发明的专利申请。然而，直到2005年12月23日，知识产权局才授予陶小京该发明的专利权。
一项专利申请历经11年许才获得批准，陶小京认为，这个时间实在是太长了。
为此，2006年3月他向北京一中院递交了行政诉状。要求法院确认国家知识产权局没有及时、正确履行审批专利申请的法定职责；确认国家知识产权局无故延误其专利申请，审批长达十多年之久的行为违法。
在这11年中，陶小京的这项专利申请可谓是波折重重。
1999年12月10日，知识产权局以其所提申请主要技术特征取自美国专利US3893723为由，发出第一次审查意见通知书，称知产局检索到一篇与陶小京所申请专利技术领域相同的对比文件，即美国专利US3893723。
2002年11月1日，知识产权局以陶小京所提申请主要技术特征取自美国专利US3893723说明书为理由做出驳回原告专利申请的决定。
但陶小京认为，在知识产权局做出驳回专利申请所依据的美国专利说明书中根本找不到其在驳回决定中所表述的内容，于是他向国家知识产权局专利复审委员会提出复审，专利复审委于2004年9月13日撤销了该决定，2005年12月23日，知识产权局授予陶小京发明专利权。
由此，陶小京认为，知识产权局作为专利审批行政机关，依法受理和审查专利，对符合专利法的专利申请及时授予专利权，对不符合专利法的申请及时驳回是其法定职责，知识产权局做出驳回决定没有任何事实和法律依据，被告应将驳回的依据提供给申请人。同时，陶小京还认为，知识产权局没有及时正确履行审批专利申请的法定职责，延误其专利申请审批长达十多年之久的行为违法。
接二连三的费用官司
其实，该“电动执行机构”发明专利申请案是案中有案，在这曲折的11年中，围绕专利申请费及复审费还有两场一直诉到了北京市高院的官司。
1994年9月30日，陶小京提出发明专利申请的同时，提出了减缓缴纳申请费的请求。知识产权局（当时称中国专利局）同意陶小京按25％的比例缴纳申请费。根据知识产权局1992年12月31日公布的36号公告规定，陶小京应缴纳专利申请费85元含印刷费。但按1994年8月9日知识产权局43号公告，即《专利申请费用减缓办法》，陶小京应缴纳的专利申请费为115元印刷等费用不予减缓。陶小京在缴费时，按照知识产权局在1994年8月15日做出的《专利申请费用减缓办法的有关通知》中确定的该43号公告由原公告规定的1994年9月1日起实施，延至1995年1月1日施行的规定，于同年11月17日通过知识产权局长沙代办处向国家知识产权局缴纳专利申请费90元（比按36号公告规定的标准多缴纳5元）。然而知识产权局以43号公告为依据，认为陶小京应缴纳发明专利申请费和印刷费用115元，其缴纳的90元费用不足。1995年3月31日，知识产权局以陶小京未在规定的期限内缴足专利申请费为由，做出了“视为该专利申请撤回”的决定。
陶小京对此不服，几次向知识产权局提出异议，均未得到解决。
1995年7月13日，陶小京专程从长沙到北京，向知识产权局提起行政复议。1995年9月6日，知识产权局做出行政复议决定，称依照内部解释，以申请人缴纳专利申请费不足为由做出的专利申请视为撤回决定不当，撤销该决定，但驳回了陶小京要求该局赔偿往返火车票的费用的复议请求。
陶小京对知识产权局复议决定中行政赔偿部分不服，起诉至北京一中院。1995年12月18日北京一院做出判决，认为知识产权局的错误决定，引起了申请人赴北京申请行政复议，由此造成其通讯费、交通费、误工费等直接经济损失，知识产权局应予以赔偿；申请人对复议决定不服，到北京参加诉讼而支出的合理费用及误工损失，知识产权局也应承担赔偿责任。最后，判决知识产权局赔偿陶小京经济损失1105．75元。对此判决，原被告双方都不服，均提起上诉，后经北京市高院二审，维持了一中院做出的判决。
打赢了官司，获得了行政赔偿，这在当时是很难想像的。
1995年10月，根据陶小京的请求，其所申请专利进入实质审查程序。经过审查，2000年4月22日，知识产权局发出驳回决定。2003年2月18日，陶小京又向专利复审委提出复审请求，专利复审委以其未在规定期限内缴纳或缴足复审费为由做出复审请求视为未提出通知书。
陶小京不服，又一次将专利复审委诉至北京一中院。
陶小京称，根据2001年1月15日国家知识产权局发布的第75号公告，发明专利的复审费为1000元，减缓比例职务发明为60％，非职务发明为80％，减缓后自己应缴纳的数额是200元。而知识产权局则表示，陶小京在提出发明专利申请时，知识产权局批准的减缓费用比例是75％，而非80％。其依据是2001年2月14日该局发布的18号文件《关于执行国知局第75号公告有关事项的通知》，规定“我局已经批准的费用减缓请求继续有效，除发明专利申请维持费和复审费的减缓比例不变外，其他减缓比例从3月1日起自动转换”。
对此，法院认为，75号公告就发明专利申请复审费的表述分别为60％与80％，并无浮动幅度的余地，而随后出台的18号文件，缩小了75号公告的适用范围，且不属于行政诉讼参照执行的规章。因此，陶小京依据其判断交纳200元复审费不能视为“缴纳费用不足”。
2004年3月19日，此案经过两级法院审理做出终审判决，撤销复审委做出的复审请求视为未提出通知书。
陶小京说，别看这几次诉讼都只是几十块钱的问题，如果不告，我就会因为少缴费而丧失权利，而要恢复权利，还要再缴纳至少1000元的权利恢复费，这一来二去的，那差距可就大了。
2006年3月，他同时向法院提起诉讼的还有针对“电动执行机构”专利授予后，知识产权局通知他缴纳相关费用未按规定减缓标准进行减缓，而导致该专利权延误授予而造成的损失。
迟到的正义是不是正义
经过复审，知识产权局于2005年11月14日作出了授予陶小京“电动执行机构”发明专利权的通知书。2006年8月2日，陶小京所申请专利被公告授予发明专利权。
对于陶小京的诉讼，知识产权局也是一肚子委曲，他们表示，一是由于制约专利审批时间的因素非常多，包括审查人员相对不足所导致的严重积压、所涉及的技术问题可能非常复杂、可能的行政诉讼程序和专利复审程序等对审批时间的影响等，因此，专利法或专利实施细则等都未对专利申请的审批时间作出规定。据此，陶小京指责知识产权局没有及时履行审批专利申请的法定职责没有法律依据。二是对于陶小京诉讼中所涉及的专利审批时间问题，知识产权局认为两次行政诉讼案件的审理以及前几年审查人员相对不足、专利申请案大量积压等客观条件以及邮寄文件在途时间，申请人答复时间、文件在局内各部门周转时间等都是陶小京申请专利审批授权时间过长的原因，但并不能因此就说明知识产权局在审批时存在违法延误的行为。三是知识产权局不存在没有正确履行审批专利申请的法定职责的行为。专利申请被驳回或被授予专利权，都是对专利申请的专利性的审查结论，在专利审查上，各国专利审批机关都是免责的，专利申请被驳回，后又被授予专利权，不表示当初驳回授予专利权错误或违法，授予的专利权被宣告无效，也不表示当初授予专利权错误或违法。
陶小京则称，他提出这项诉讼，不是要争论技术问题，而是对知识产权局在其提出专利申请后，以其所提专利与美国一项专利技术相同，也就是通常说的他的专利是抄袭了他人成果而深感难以接受。也是对知识产权局在审批专利时办事效率低下影响我国技术成果转化，而想通过司法渠道加以解决的一种努力。
陶小京说，作为一名长期从事技术开发的人来说，渴望自己的技术成果得到国家法律的及时保护，但知识产权局的审批时间太长，使一些技术成果在公开后迟迟因没有专利权而被广泛使用，其对发明人的个人权益造成了极大损害，应当予以纠正。
陶小京说，法律上虽然没有对专利审批时限做出明确规定，但是依据《专利法》的立法精神，专利审批时间超出其所受保护的时间的做法是违法的。
而就在1999年，陶小京代理其妹打赢了这样性质的一场官司。
1992年11月5日，陶小京的妹妹陶小慈向专利局提出了名称为“电子锁”的实用新型专利申请。专利局收到其申请后，曾近十次向她发出了审查意见通知书，陶小慈也每次都在专利局规定的期限内，按审查意见进行了答复。但是直到1998年，专利局既未明确授予其专利权，也未明确驳回其专利申请。而按照当时《专利法》的规定，实用新型的专利期限为从申请日起5年，这意味着陶小慈已经不能再获得此项专利了。于是陶家兄妹向专利局提起行政复议，其答复是，专利局对该实用新型审查时间过长确实有责任，但申请人要求赔偿经济损失100万元无事实和法律依据，予以驳回。
为此，陶小京代理其妹向北京市一中院提起诉讼，请求法院判决确认专利局对其专利申请审查时间过长且无结果的行为违法，判令撤销复议决定，并赔偿其经济损失100万元。
对此，一审法院认为，知识产权局对该专利申请的审查超过了合理的期限，违背了《专利法》保护专利权，鼓励发明创造，利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展这一宗旨，所以知识产权局对陶小慈的专利申请审查时间过长的行为违法。但对陶小慈提出的100万元赔偿请求不予支持。二审法院维持了该判决。
在9月13日的法庭审理中，陶小京出示了这份判决书，但知识产权局的代理人认为两案没有联系，不应作为本案的判决依据。
诉讼背后的思考
1992年，陶小京代理其妹打了平生第一场官司，该案曾被称作是“京都首宗专利权终止行政诉讼”，当时行政诉讼法刚颁布不久，“民告官”的案子还非常稀罕。
这起案件中，国家专利局称，陶小京兄妹的“小型电池充电器”实用新型专利在有效期届满后，申请人没有提交续展请求书，故将其权力终止。同时，专利局向申请人发出了专利权终止通知书，申请人也未在规定期限内办理权利恢复手续。陶家兄妹则称，早在权利届满前三个月，他们就已经向专利局提交了续展请求书，并缴纳了续展费和年费。至于专利局寄出的终止通知书，他们并没有收到。最终，法院依照行政诉讼由被告即行政机关举证的原则，判决国家专利局认定陶未递交续展请求书并终止其专利权，证据不足，亦缺乏法律依据。后国家专利局提起上诉，北京市高院维持了一审判决。
初案告捷，给陶小京增加了通过法律途径维护自己权利的信心，从此才有了上述为了申请费打官司，为了复审费打官司，为了行政效率迟缓打官司，为了行政赔偿而打官司的历程。
他对记者说，“公平地讲，与一些行政机关相比，知识产权局的素质是比较高的，与此同时，审理知识产权案件的法官公正性也是很强的，所以我这样的普通公民才能一次又一次通过法律找到最终的公平。”
而在这一场场官司中，他的思考也一直没有停止。
在制度层面，他认为，我国的专利法制度存在缺陷。这种以部门为立法主体的专业法律制度，从制定之初就深深地印刻上了部门利益的痕迹。
像专利部门的交费制度，该怎么交、交多少，都由申请人根据专利部门的公告及文件自己度量，结果少交一分钱都会被视为“申请或者权利撤回”，如果重新要回这个权利，需要交纳多至1000元的费用。事实上，大多数申请人是不会因此而打官司的，因为律师费、食宿费、交通费远远高出了这1000元，所以不如一交了之。
此外，知识产权行政机关的行政效率问题，目前是不受监督的，这对于发明者来说是一件很可怕的事。知识产权制度其实是国家与发明者之间的一项契约，发明人以公开专利来换取国家的法律保护。因此行政机关应该予以及时审查，如果审查时间过长，就会使发明人的权利保护一直处于模糊地带。即使有侵权者，发明人也只能在专利权取得之后再去追诉。事实上，时间过去很久，连侵权的人都很可能找不到了。陶小京反问，比如发明专利的保护期是从申请日起20年，如果行政机关在保护期满前最后一天才授予专利，而这期间，申请人还要交纳大量的维持自己申请权利的费用，这种行政行为难道也不违法吗？结果是，许多人不敢申请专利，专利制度就会丧失存在的价值。
陶小京说，这么多年，他把心思花在打官司上，反而荒费了不少做科研的时间。可是，中国需要典型的判例，他所希望的就是制造这些典型判例。 | 
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