上海“对周围居民生活造成影响的美容美发、沐浴足浴等服务业项目将纳入听证范围”的决定刚出台，马上出现两种截然相反的声音，一种叫好，一种反对。叫好的不稀奇，反对的却有点出乎预料，其理由是群众意见不一定是对的，如果这事让群众说了算，也许是民意的霸权。 由此，很容易让人想到几个月前北京发生的一件事情。今年6月，北京市工商局颁布了14号文件，禁止住宅商用，自此在住宅办公司、开商店、做买卖统统被禁止，不予工商登记。于是，已经在住宅经商的人怨声载道，不知道来年年检时能否过关；许多中小企业也为既无中低档写字楼可租，也不能把公司放在住宅楼里而发愁。居民的意见也不是完全一边倒，大致是如果不扰民，赞成；污染、吵闹、影响安全的，反对。 这表明，行政机关做一件事情往往会触动各方利益，如果政府自以为是地“为民做主”，其结果可能招致各方都有意见。其实，即使行政机关不作决定，也可能会损害某些人的利益，如噪声污染、治安秩序不好，有关行政主管机关不出手处理，深受其害的老百姓就会抱怨政府行政机关，甚至要求追究其不作为的责任。 作为与不作为，都可能招致批评、指责，行政机关出路何在？出路是有的，正如北京市消协当时曾组织专家进行座谈后宣布的，民宅要不要禁商，是可以由小区居民参与决定的，“比如在小区里开超市，业主不喜欢就不行，如果投票有三分之二以上业主同意，就可以。”看来，北京也好，上海也罢，大家都想到一块来了。 英雄所见略同是一种共识，现代社会平衡不同利益的最重要方法就是民主参与、民主决策。这是通过公平程序得出大家能够认可的结果的最好方式。为什么还有人反对呢？我想，就上海这件事而言，反对意见有三方面未予明察： 其一，“居民同意的，可能是法律所同意的，也可能是法律所反对的，因此，以居民同意为标准来作为判断这些服务行业是否开业的依据，虽很人性化，但并不完全妥当。”此话失察在于，我们现在越来越多的法律规定了决策听取群众意见，民主参与已经在不少领域进入了法制渠道，这时候居民同意的就是法律同意的。公法不再仅仅是强制性规范，它为群众意志在决策中表达留下了空间。 其二，所谓民意的霸权，“为了获取一种利益补偿”居民选择同意或不同意，结果“‘民意’被尊重了，但法律被亵渎了”。此话失察在于，忽视了法律本身的民意基础。法律规定并非凭空产生，它生乎社会需要，构建在民意基础之上，这也是法律能够被大多数人尊重、服从的内在原因。 其三，民意表达不应当等同于民意判决，民意表达是由行政机关对民意进行甄别后作出决定，如果民意说了算就是民意判决了。笔者以为这种意见失察在于，不相信群众有理性，觉得群众一定会选择错。其实，像这种与居民生活密切相关的事情，笔者相信即使只有利益杠杆，居民也不会选错。更何况，这种事情都很具体，一事一议，即使居民对同一事项作出了不方便自己的决定，也不妨碍将来对同样事项再一次作出不同选择。我们的政府管了许多不该管的事，也许就因为有这种“父爱”情结吧？ 其实，我们不否认民主有弊端，我们也不回避不良之法也会出现，但民意不能不是我们制度的根本标准，也是法治的应有之义。 (作者系中国政法大学法学院教授、博士生导师） | 
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