专家主题论坛：《5年之痒———WTO背景下的中国知识产权保护》

　　徐瑄

　　暨南大学知识产权学院副院长

　　关于这一点，我们必须清醒地认识到：我们仅仅是接纳了具有国际水平的“外壳”，制度的“形似”并非表明我们同时拥有了支撑这些制度的社会基础。在强大外部力量催生下的制度，注定了这一早产儿具有社会营养不良的先天不足。

　　入世以来，中国严格执行加入WTO时所签署TRIPS协议，制定了一系列有关知识产权保护的法律，已经建立了一整套知识产权保护的法律体系。

　　但是，因为缺乏立法指导和法律框架的支持，这个规则的运行状况并不是很好：在高保护知识产权的口号下，“先占先得”的知识产权拥有者大部分是国外的跨国公司和高新技术企业和国际垄断集团。中国企业不仅在国外申请专利、商标的很少，就是在国内也不是很多。大部分企业的知识产权意识还没有觉醒，知识产权观念存在误区，知识产权申请的数量和质量都不是很高。而国外以知识产权为垄断工具的企业，则对国内企业和市场展开了猛烈的封杀和进攻———几乎大部分高新技术产业都收到了侵权索赔的律师函，中国企业的运营状况缺乏安全的保障，处于大企业围攻下艰难生存的境地。

　　知识产权既是对个人创造性成果（智慧产品）的保护又是他人对获取自己创造性成果的限制，因此，知识产权使个人和个人之间的关系出现紧张状况———如果彼此限制过多，就都无法达到获取知识的目的；如果都不承认和保护知识产权，就没有人愿意把自己的创造性成果贡献社会。因此，既要承认和保护知识产权，又要避免过分保护和过高保护所造成的对获取彼此获取知识的限制，是知识产权立法技术中很难解决的问题。

　　从社会整体角度看，知识产权和社会的创新成本之间也存在这样一种矛盾和对立的关系：如果一个社会不承认和保护知识产权，就使知识效用无法发挥最大化：知识的高度发展和普及发展需要知识产权激励；如果一个社会过高保护知识产权和过度限制公众对知识获取的自由，就会增加社会成本，并从根本上妨碍技术进步和科技创新。

　　知识产权的市场价值量就是一个社会的创新成本：如果社会创新成本过高，就不能也无力实现创新；如果不承认创新成本，就不能使整个社会建立促进科技进步的激励机制。因此，知识产权要实现社会创新的功能，还必须对整个社会创新的成本和收益之间进行均衡布局。

　　在WTO框架下，知识产权的立法精神是寻求立法平衡。就是说，在全球创新型社会的建设中，TRIPS协议对知识产权仅仅提供了立法指导，它要求各国知识产权立法尽可能地根据本国经济社会发展状况，制定符合本国保护水平的知识产权法律体系。但在中国知识产权立法中，因为缺乏对TRIPS协议立法精神和立法原则的完整认识和理解，仅仅在“承认知识产权是私权”的原则下，把知识产权局限在传统司法财产法领域内，忽视了知识产权立法的平衡责任，更加忽略了国家和授权行政机关在知识产权公共政策方面的立法平衡责任，使中国知识产权保护现状出现了与中国整个社会创新成本和创新收益不均衡的状况。

　　第一，增加了“教育成本”。本来在知识产权法律框架下，为教育和学术活动、科学研究，有合理使用制度、超过保护期的作品免费使用的制度。这个制度设立的目的，就是为了降低创新成本。它对知识的传播提出了很多具体要求：比如，超过版权保护期的作品不能以市场价格而应该以印刷成本来复制和传播；教材和课本更不能任意提高价格，只能以成本或低于成本（政府补贴）来提供；为科学研究之合理使用，要求尽可能提供快速传播和免费使用的最新科技成果信息，不能在最新科技成果信息的传播上任意设立获取限制等。总之，在知识产品传播市场上，设立“免费区”和“保税区”，才能维持整个社会创新成本和收益之间的平衡。但中国目前的状况是，在知识产权保护的旗号下，大量的文化作品以极高的市场价格进入市场，对学习必须品和消费品之间不做任何区分，导致公众基本学习自由的权利因为支付高价格学习品的能力不足而失去了获取高知识作品的能力和机会。“读书破万卷，下笔如有神”，说的是，你读一万本书，才能从事文学创作。而目前学习成本使一个人的支付能力和购买力恐怕不足500本，因此，个人创新水平和整个社会创新能力可想而知。各类学位证书的知识增量也可以推算，更可以推论，大学教育成功的几率是多少？

　　第二，忽视了中国作为发展中国家在知识产权谈判中可以争取的立法条件：英国和美国在建国之初的版权保护水平都是14年，14年后作品还有市场，再增加14年。这是和当时他们的经济社会发展水平相一致的。中国作为发展中国家，本来应该把保护期限的年限作为谈判的空间，争取按照自己本国发展水平设立符合本国保护期限的立法权，并根据本国的经济发展速度而不断调整保护期限，以引导社会进步。但目前这个问题并没有引起重视。

　　第三，忽视了行政权力在知识产权政策制定和国际贸易中的重要性。知识产权保护是随着知识活动的发展而不断发展的灵活开放的财产权体系，它需要行政机关制定符合本国实际情况和产业发展水平的公共政策，以引导产业发展，促进社会进步。现在，行政机关的这个只能并没有有效发挥，反而常常被国外大公司所利用，利用政府谈判的方式保护自己知识产权，而不是平等地和中国企业通过司法诉讼解决侵权诉讼问题。

　　总之，知识产权不保护是绝对不行的，但如果知识产权过高地保护更是绝对不行。知识产权制度的完善与建立，必须在WTO框架下，争取符合本国、本民族经济社会发展状况的立法空间，如此才能使中国社会的创新成本和创新收益平衡，从而使知识产权促进社会进步、技术创新和科学发展，实现知识效用最大化，并最终建设一个创新型国家。