编者按关于中国检察制度的历史沿革，教科书上或有定论。但听听别人的一家之言，当也能有所启迪。本文作者系清华大学法学院副教授，这篇关于中国现代检察制度渊源的文章将分期刊完，敬请关注。 中国检察制度悄然走过百年。 中国法律界似乎没有多少人注意到这个重要日子的来临和离去，除了海峡对岸的检察机关进行了一番世纪回顾，用展览去纪念这个日子。在祖国大陆，这个重要司法制度百年华诞的重要纪念日，来时不觉去亦不知、春梦秋云般逝去了。一个值得庆贺的日子，走得落寞。 也许，这样一个日子没有受到重视，本来无足为怪。事实上，中国检察制度的生辰早就被一些法史专家搞乱，变得模糊起来。在这模糊的视阈里，法律人一谈起检察制度起源，法史家的思绪便立即如超人般飞到先秦，然后坐上漂流橡皮艇在历史长河中一路滑过秦汉唐宋元明清奔到当代，沿途捡到的什么御史大夫、御史台、都察院，都编入检察制度史，仿佛中国检察制度真的自古有之的样子。检察制度真正呱呱坠地的那一天，反而被忽视了。 我在这里不得不大惊小怪地嚷嚷，中国往古无检察制度。这个制度诞生于1906年（光绪三十二年九月二十日），那一年政府颁布《大理院审判编制法》，要求“凡大理院以下各审判厅局均须设有检察官，其检察局附属该衙署，于刑事有提起公诉之责，检察官可请求用正当之法律，监视判决后正当施行”。次年正式设检察厅，配置检察官。检察机关附设于各级审判机关内，即在大理院设总检察厅丞，在高等审判厅设高等检察长，在地方审判厅设地方检察长，但相对于审判厅，检察官独立行使其职权。《高等以下各级审判厅试办章程》（1907年）规定检察官负有如下职权：刑事提起公诉；收受诉状请求预审及公判；指挥司法警察官逮捕犯罪者；调查事实搜集证据；民事保护公益陈述意见；监督审判并纠正其违误；监视判决之执行；查核审判统计表。在《大理院官制草案》中，大理院附设的检察机关称“司直厅”，设总司直一人；设司直四人，辅佐总司直分任检察事务。那前因是，清朝为收回治外法权，打起精神，开始仿行西方法制。1902年清政府下诏宣布“参酌各国法例”，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”，并派沈家本、伍廷芳为修律大臣负责修订现行法律。所以，中国检察制度的接生人，便是沈家本、伍廷芳。 沈家本把这个赤子抱出来的时候，军机处、法部、大理院会奏核议大理院官制折中谈到它的身世，云：“远师法德，近仿东瀛，其官称则参以中国之旧制，亦既斟酌中外得所折中。查推官之名肇自有唐，相传甚古，然历代皆属外僚，不系京职。考宋时大理有左右推事之称。拟改推官为推事。司直官称，亦缘古制，惟名义近于台谏，拟改总司直为总检察厅丞；改司直为检察官。”仿佛检察官不过为中国固有职官，现在改个名称而已。 显然，国人乐于接受中国在先秦就有了检察制度的说法，就像乐于接受高俅是中国足球之父一样。殊不知，这是托古改制的老手法，类似的例子还有司法独立，山东巡抚袁树勋曾上奏折云：“窃维司法独立，名词则新，而意义则古。虞廷明刑，皋陶惟知执法，秋官设属，乡遂俱有专司，诚以教养事繁，不能兼治刑狱。”把职权分工看做司法独立，得出的结论是“如此斟酌变通，则司法独立之实，既可举行”。这类议论，其实不过旨在减少或者消除新制度的阻力而已，认不得真。 早有人对检察制度自古有之的说法发出质疑。民国时期学者刘钟岳著《法院组织法》云：“我国在清德宗（光绪皇帝）设检察厅以前，无所谓检察制度。史籍所载，虽谓侍御史职司纠举百僚，推鞠狱讼，监察御史掌分察百僚，巡按郡县纠司刑狱。但一方检罪犯，一方又审理罪犯，是检察与裁判之职责集于一身。与今日之检察官，不得兼审判官者，绝不相侔，故可谓我国往古无检察制度。”耿文田著《中国之司法》亦云：“我国以前之御史，有人以为即现在之检察官，又有人以为即现在之监察委员，孰是孰非，虽未可遽白，要御史检举犯罪之官则一。按现在之检察官和监察委员，执掌不同，性质亦异。”愣抱着何仙姑叫舅妈的法史学，混淆了执掌与性质的区别，实在是乱点鸳鸯谱。 民国时期学者朱采真在谈到检察制度身世时云：“我国现行检察制度本来是模仿日本，日本却是脱胎于法国。”再看法国，“检察制度是发生于法国，在一千二百年的时候，法国王家设有一种代理制度，起初不过代替国王处理他一身的事务，后来就得代国王提起民诉。一千三百十八年，北部的君王Ｐｌｕｈｂｂｅ第五世，曾经废除代理制度，等到十四世纪，代理制度仍旧遍设于法国全境，并且，扩充他的职务，不仅代理国王民事诉讼，就是关于刑事案件，不必一定要被害人起诉，在这种场合，国王代理人可以行使检举职务。这就是现代检察制度所从来，不过那时还没有成文法规定，如同一千四百年Ｃｈａｒｌｅ第五世的布告，一千四百五十三年Ｃｈａｒｌｅ第六世的布告，虽则都是一种改良法制的通告，但却没有制定代理人制度。到了一千五百年才制定成文法，设置公共吏，这公共吏的性质就好比是现代的检察官。从一千五百二十二年到一千六百七十年，经过ｌｏｕｉｓ第十四世等的布告，明白规定检察官的上下的阶级以后，检察制度才渐渐完备。后来又添设上级检察官，叫做总检察官；于是完成了检察制度”。2006年台湾大学王泰生教授提出检察制度世纪回顾委托研究报告云：“1906年的大理院审判编制法，创设了中国前所未有的检察制度，按检察制度源于欧陆。帝制中国史上秦汉之御史台、明清之都察院，其职责在于纠弹百官之不法，与欧陆职司检举一般犯罪的检察官不同。”如果中国在先秦就有了检察制度或者近似检察制度，世界的法律制度起源的历史就要改写。中国一些法史专家的自说自话，在域外得到的认同差不多等于零。 无论对于一个大学、一个商号还是一项制度来说，百年都是值得纪念的重要日子。以前曾读过一本日本辩护士联合会编辑的《辩护士百年》一书，由共同通讯社制作，图文并茂，追溯自明治九年（1876）至昭和五十一年（1976）辩护制度走过的百年历程，印象殊深。我们太热衷于把中国某些制度的历史追溯到久远的洪荒时代，其结果是反而失掉了历史；当中国检察制度的生辰被追溯到先秦的时候，它没有了自己的生辰。中国检察制度百年华诞，因此被错过。 一百年等来的这一天，失之交臂，不是很可惜吗？沈家本画像（张建伟／作） | 
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