法官“自由裁量权”——一把锋利的“双刃剑”

　　法官“自由裁量权”：一把“双刃剑”

　　徐睿

　　任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。

　　———孟德斯鸠

　　自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可。

　　———弗兰克·福特(美国哈佛大学法学教授)

　　这天下午，为了一起盗窃案，邢强(化名)法官正与合议庭的其他法官争执不休，有的认为应当判7年，有的认为应当判5年。邢强自己认为的量刑幅度是5年，但他仍然犹豫不决。

　　当天晚上，邢强发现，自家被小偷洗劫一空，盛怒。

　　第二天，他投下了自己有决定性的一票，最终他们议定：被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑7年。

　　邢强说，如果不是自家被盗，而且如此“惨烈”，那名被告人的刑期很可能就是5年。

　　2006年年初和2007年年初，最高人民法院院长肖扬在不同场合都提出了同一命题：法官应当如何把握好“自由裁量权”这把双刃剑。

　　今年1月5日，在第七次全国民事审判工作会议上，肖扬明确提出：自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”。对滥用自由裁量权的行为要加大惩治力度，切实防止形式合法、实体不公的裁判。

　　“你这属于滥用‘自由裁量权’吗？”记者问邢强。

　　“我认为这不应当属于，因为按照这名被告人的情节，我国《刑法》规定，这种情况下，可处5-10年有期徒刑，7年刑期并没有超出法律规定。”但邢强也清楚，自己不应该受私人感情影响，改变原来的主张。

　　但也有人认为，邢强的这种做法受到了自己情绪上的影响，属于滥用自由裁量权。

　　对“自由裁量权”的不同界定，已经成为当前学界和司法界广泛探讨的热门话题。

　　事实上的自由裁量

　　一位在法院工作多年的法官曾经经历过这样的一起案件：

　　湖南某县交通局局长黄某为了答应为下属提官升职，非法获得4万多元的利益。一审开庭时，黄某说，这些钱他在案发时已经退给了那位下属。法官在核实第一次他的说法过程中，那位下属证明，钱确实退了回来。但法院因为客观原因，再次找到他核实时，他却说，交通局下面有个路桥公司搞改制时没钱，再加上他读研究生，要钱用，4万块钱是他向黄某某借的。

　　到底是“退赃”还是“借款”？这些就需要法官在案件事实上进行自由裁量了。随后，一审法院认定该行为的性质为“退赃”，但检察机关反弹很大，立即抗诉。

　　这位法官对本报记者说，很多情况下会发生一审法院这样认定事实，到了二审法院会那样认定，大相径庭。不同法官之间对证据的认知不同，自由裁量的结果就会不同。

　　又因为证据制度缺失，更为自由裁量留下空间。比如，对非法的刑讯逼供的言辞证据应予排除，但问题是侦查机关取证时法官没有介入，不知道哪个证据是刑讯逼供来的，哪个不是刑讯逼供来的，难以判断。

　　在诸如此类的情况下，事实上自由裁量结果的差异在所难免。当然也会为滥用自由裁量权埋下伏笔。

　　此外，对立法意图的理解不同，也是自由裁量结果迥异的原因。

　　自由裁量的最大空间：量刑

　　社科院屈学武教授认为，刑事案件的审理过程中，量刑方面最能体现法官的自由裁量幅度。因为我国刑法条文有400多个罪名，大部分罪名是相对确定的法定刑。

　　据统计，只有以下几种情况为绝对确定的法定刑，即法官不存在量刑的自由裁量：一是劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；二是绑架致人死亡的或者杀害被绑架人的，是绝对的死刑；三是拐卖妇女儿童，情节特别严重的处死刑；四是我们刑法第383条有关贪污和受贿的量刑问题。贪污10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑。五是刑法第317条，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子及积极参加者，情节特别严重的，处死刑。

　　这些罪名只占到全部罪名1%左右，也就是说大部分罪名的量刑上，都存在法官的自由裁量问题。

　　民法自由裁量幅度大于其它

　　陈兴良教授和毕玉谦教授一致认为：无可争议地说，民法领域存在的法官自由衡量问题，远远大于其它。

　　有观点认为，民事审判是对业已发生的民事争议的处理，法官只能严格依法对争议作出裁决，不可能也不应该有自由裁量参与其间。

　　毕玉谦教授反驳认为，相比较而言，民事活动更复杂多变。随着我国市场经济走向成熟，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以弘扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，在此情况下，就客观上要求赋予法官民事自由裁量权，以便将普遍性的法律规定适用于具体、个别的事情。

　　来自上级的压力、来自对金钱美色的诱惑、来自亲朋好友的脸面……很多因素都可能会给法官“自由裁量”这个本来神秘的权力蒙上阴影，使之成为一把“双刃剑”。（责任编辑：秦静）