强外资并购的反垄断规制
2006年底，我国加入WTO的过渡期结束，目前已进入后WTO时期。随着经济全球化深入发展和我国更多领域对外资进一步开放，外资在我国的并购活动将更趋活跃，甚至可以说，外资并购将日益成为后WTO时期利用外资的重要方式，甚至逐步取代传统的直接投资方式，演变成为外商投资的主要方式。
■学者论坛■林璟
一、客观认识外资并购可能对我国经济发展的负面影响
外资并购作为利用外资的一种方式，同样能够为我国经济发展提供资金、技术和管理经验，对推动产业结构升级和经济增长做出积极贡献。但也要看到，近来随着大型外资并购案的增多，外资并购所可能产生的负面影响也日益显现出来。
一是外资并购有可能导致垄断。对国内影响较大的外资并购活动的主体，往往是大的跨国公司，他们通常比国内企业拥有更大的优势，特别是他们拥有强大的资金、技术、管理、品牌、信誉等优势，从而能够快速地进入利润较高的产品领域，拥有更多客户，吸引更多人才，从而使其市场占有率迅速上升。而行业内的其他国内企业，在并购之后的实力更加相形见绌，在竞争中更加处于劣势，往往很快被外商挤垮，或者在市场上处于被边缘化的境地。面对这些情形，在没有相应的法律、法规加以限制的情况下，并购的结果难免造成外资企业的垄断。
二是外资并购有可能危害产业和经济安全。产业安全是指在对外开放和国际竞争的条件下，国内企业在关系国计民生和国家安全的重要产业中能够保持相对优势，在资本、技术和市场等领域不受跨国资本的左右，从而实现国家利益最大化。我国产业安全面临的风险和问题是多方面的，当前比较突出的是在技术密集型产业的自主创新能力不强，核心技术过多依赖跨国公司，在国际分工体系中处于劣势地位。目前，外资并购的对象已经转向那些具有一定的技术垄断、区域市场垄断、资源垄断、行政垄断的国内企业。这些企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济安全。这些企业如被大量并购，将加大所在产业的风险，弱化产业竞争力，固化我国产业在国际分工中的不利地位，也威胁到我国的经济安全。
三是外资并购有可能抑制民族品牌和民营经济的成长。我国许多产品在国际市场上已经占有较大的份额，但绝大多数缺乏自主品牌，培育自主品牌是今后相当长时期我国企业提高竞争力和经济效益的重大举措。而从这几年外资并购国内企业的实践看，一些并购行为从企业品牌的视角看带有“恶意并购”性质，即外资并购具有一定知名度的国内品牌企业，最终目的不是保护和发扬光大这一品牌，却是消灭这一品牌，从而消灭潜在的竞争对手。对于国内许多尚显稚嫩但发展潜力很大的优质民营企业来说，实力雄厚的跨国公司可轻而易举地将这些民营企业收购或排挤民营企业，迫使这些企业从市场上过早出局，阻断其成长壮大的机会。从这样的角度看，任由外资并购而不加以规范，也可能损害民营企业发展的环境。
四是外资并购有可能影响国内企业的自主创新。外资的过度并购对中国企业的自主创新有强烈的抑制作用。一方面，在我国从事研发活动的外资企业多数从事适应性研发活动，外资设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，而高新技术、关键技术、核心技术仍掌握在外方手中，并不轻易向我国转让，创新能力仍在外资公司母国。另一方面，我国企业的自主创新总体上仍处于起步阶段，一些企业可能经过长期艰苦努力才建立起自己的自主创新体系和知识产权体系，但如果被外资利用资本优势而收购，整个企业的自主创新体系必将被破坏。在此过程中，首当其冲的将是那些具有自主创新潜力的科技型中小企业。科技型中小企业是自主创新的源泉。如果外资对科技型中小企业实行大规模并购，那么我国的自主创新能力势必受到严重影响。
二、外资并购政策发展演变的阶段及特点
改革开放以来，我国利用外资已经有了近30年的历史，但在很长一段时间，引进外资多是传统的直接投资方式，外资并购问题并不突出。进入90年代后，外资并购问题逐步显露，我国开始逐步重视外资并购政策的制定和健全。考察我国外资并购政策的发展历程，大致有三个阶段和侧重点。这三个阶段在时间划分上难以严格，甚至有较多交叉，但在内容的侧重上还是比较清晰的。
第一个阶段和侧重点是，规范外资以并购方式参与国有企业改革重组。典型案例是，1995年日本五十铃和伊藤忠联合以协议方式，一次性购买北旅公司4002万非国有法人股，占公司总股本的25％，日方承诺所持股份八年不转让并参与北旅公司的经营管理，开外资并购国内上市公司的先河。但后来由于盈利状况不佳，2000年五十铃和伊藤忠将外资股全部转让。“北旅事件”在外资并购国有企业方面引发了许多问题，包括税基确认、评估方法、信息披露等。基于控制市场开放进程、防止国有资产流失等考虑，1995年9月国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示》，外资并购因此进入3年的低谷时期。1998年到2002年，我国出台了若干规范外资并购国有资产或上市公司国有股份的政策（具体政策和主要内容见下表），外资并购开始复苏。该阶段外资并购政策的侧重点在于，推动外资参与国有企业重组改造，对外资并购国有资产及国有股权加以规范，防止国有资产流失。
第二个阶段和侧重点是，规范外商投资产业准入。1995年，国家计划委员会、国家经贸委和对外经贸部联合发布《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，把外商投资项目分为鼓励、限制、禁止和允许四类。1997年、2002年、2004年，分别对外商投资产业指导目录进行了修订。从2002年开始，随着我国加入WTO，需要按照承诺逐步放开外商投资的领域，这个阶段我国开始把重点转向外商投资产业指导目录的修订，每两年修订一次产业指导目录。产业准入的有关规定也适用于外资并购行为，并按照外商投资规模的大小规定了相应的审批核准机制。外商投资产业准入的有关规定并没有严格区分外商投资的方式，最初主要是针对传统的直接投资，目前的并购活动日益增加，外商投资产业准入政策在新的形势下也面临新的课题。
第三个阶段和侧重点是，加强外资并购的反垄断规制。随着入世过渡期的结束，我国的对外开放和利用外资也进入新的时期。一是，按照加入WTO的承诺，原来的对外资进入的行业限制、地域限制、合资方式限制已经很少或基本不再适用，同时我国许多行业的现有生产能力已经很大，继续以新上项目的方式进行投资面临很多困难和风险，这样势必将迎来外资并购的一个高峰期。可以说，我们在其他方面对外资进行限制的手段越来越少，但并购导致垄断的可能性越来越大，我们可以通过反垄断来规制外资并购。二是，我国的外汇储备迅速增加。到2006年底已超过1万亿美元。面对这种新时期的新形势，我国要逐步改变现行普惠性的利用外资政策，推动利用外资从粗放型向集约型转变。我们要制定相应政策，来有效规制外资的进入，从一味“引资”走向斟酌“选资”，通过公平竞争和市场机制来选择适合我国发展需要的、高质量的外资，使外资融入我国的市场经济体系，促进我国市场机制的完善和市场配置资源效率的提高，而不能损害市场机制和市场效率。基于此，国家有关部门在建立健全并购政策上进行了探索。2003年4月，外经贸部与国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局联合下发了《外商投资企业并购境内企业暂行规定》以下简称《暂行规定》，对外资并购的审批、并购协议、反垄断审查等做出规定。2006年9月8日，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会和国家外汇管理局联合出台《外商投资者并购境内企业的规定》，在《暂行规定》基础上，对投资者的要求、国家经济安全和民族产业的保护、股权并购等方面进一步完善。2006年6月《反垄断法》（草案）提交全国人大审议，明确禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中、禁止滥用行政权利排除和限制竞争等反垄断政策。
外资并购政策三个侧重点的转换，体现了我国外资并购规制体系的发展历程。尽管我国对外资并购先后出台了一系列的相关规定，但外资并购立法仍存在许多不足，难以有效应对外资并购可能带来的垄断等问题，不能适应当前外资并购愈演愈烈的新形势。主要表现在：前不久修订出台的《外商投资者并购境内企业的规定》虽涉及外资并购的反垄断问题，但仅规定了外国投资者并购可能导致垄断时的报告制度，对反垄断的执行措施没有做出具体的规定，因此该规定的操作性和调节力度还不够强。我国正在制订的《反垄断法》虽然在一定程度上可以作为外资并购反垄断的“母法”，但《反垄断法》草案仅对垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三大制度作了总的规定，对于外资并购仅规定了“经营者集中的事先申报审查”制度，除此之外并没有特殊的、更加明确的规定。由于目前对外资并购法律规范的模糊性，导致在一些行业发生的并购行为，实际上早已超出了我国相关法律法规的底线。从体制上看，目前对外资并购多头管理，部门间职责分工不甚清晰，缺乏协调机制。近来一些较大的外资并购案例仍悬而未决或久拖不决，根源在于制度供给不足，缺乏明确的规制和协调决策机制。因此，对外资并购的反垄断规制还需要进一步加强和完善。
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(责任编辑：刘娅楠)
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