京首例裸聊案检察机关撤诉

　　按有关法律，无法定其传播淫秽物品罪或聚众淫乱罪

　　北京消息　据《法制日报》报道：2005年9月15日，36岁的家庭主妇张立立(化名)在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。

张对传播淫秽物品的违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。裸聊作为网络违法的新型犯罪，我国在制定刑法时尚未出现。这种行为能否定罪，定何罪都尚不明确。经请示上级检察机关，此案最后以聚众淫乱罪提起公诉。案件起诉到法院以后，检察机关仍没有放弃探讨和研究，法院也认为很难定罪，检察院为此案还专门召开了专家研讨会，经过反复研究，于2007年2月撤回起诉。

　　裸聊定何罪起诉犯了难

　　目前在司法实践中，对于裸聊的性质有多种不同的认定意见：第一种意见认为裸聊行为按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的规定构成了传播淫秽物品罪；第二种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行为，由于参与者之间不具有现实接触的可能，具有一定的隐私性，不会危害社会，受到行政处罚即可。如果认定本案构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必须的载体。本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，而并不代表其原始的存在形态，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，不构成传播淫秽物品罪。由于本案中犯罪嫌疑人实施犯罪行为的目的并非为了谋利，因此，如果认定其犯有传播淫秽物品罪的话，就要求其所实施的犯罪行为符合《解释》第3条第2款之规定，即“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件”40个以上，或者“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电子信息实际被点击数达到”两万次以上。由于实时视频形成的不是电子文件，因此无法计算其具体个数；犯罪嫌疑人只是该聊天室临时管理者，因此不能够将上述点击数都由犯罪嫌疑人一人承担。因此，如果认定犯罪嫌疑人犯有传播淫秽物品罪的话，最直接产生的一个问题就是无法认定其具体传播的数量，也就无法对其定罪量刑。而与传统犯罪相比，网络犯罪具有自己的特点，对裸聊等违法行为进行打击面临着不少法律上的难题。首先，通过语音、视频等现代通讯介质，看客虽然能达到生理与心理上的刺激，但看客与表演者并没有实际的、直接的身体接触，而且看客行为各具单独性、并未实际参与淫乱活动，这些都不符合刑法规定的聚众淫乱罪的行为特征。法规刚出台面临被修订北京检察院公诉处有关人士说，裸聊案提醒我们：我国刑法关于“传播淫秽物品罪”的行为是犯罪的规定，已经滞后于现实情况的发展变化。通过对于本案的处理，作为承办人之所以会出现法律适用上的疑问，究其原因就在于《解释》的制定，在使用一些术语时过于狭窄，造成适用过程中缺乏必要的灵活性，在覆盖面上出现了重大遗漏。这主要体现在按照《解释》的要求是以视频、音频、文字、图片等文件数和点击数作为认定标准的，由于网络视频聊天在技术上的特性决定了对于网络视频信息的存在形式除了解释中所规定的文件形式外，还包括了视频流形式，而这恰恰被司法解释的制定者所忽略了，显然制定者并不完全熟悉现在一些网络不法活动的特点，以致出现了立法上的漏洞造成一个刚刚制定的司法解释就有可能需要再次修订的问题，这是与法的稳定性、灵活性原则相违背的。（陈虹伟）