不动产和不动产物权抵押登记及其效力

　　《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　案例：

　　王某做生意急需资金，遂向张某借钱，张某怕王某经商失败还不了钱，要求其提供担保，王某找到其亲戚李某同意以其所有的一套住房作为抵押物。王某、张某、李某遂签订了借款合同和抵押合同，约定张某借给王某30万元，借款期限为一年。李某用其所有的一套房屋作抵押担保。同日，三人还将借款合同、抵押合同在公证处办理了公证。张某见有房屋作抵押，又到公证处办理了公证，便十分放心的将钱借给了王某。王某经商失败，借款期限到后，无力偿还借款。张某索要借款未果，遂向法院起诉，要求就李某提供的抵押物优先受偿。经法院查实，此前李某已将该房屋作价28万元卖给他人，房屋已归他人所有。法院认为，王某未按借款合同约定履行义务，已构成违约。抵押合同虽在公证处办理了公证，但未到法定部门办理抵押登记，因此该房屋的抵押权并未设立，张某不享有就该房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。但李某仍应承担抵押合同的违约责任。

　　评析：

　　《物权法》第一百八十七条是关于不动产及不动产物权抵押登记及其效力的规定。依据《物权法》第一百八十条的规定，本条所涉及的抵押物是指建筑物和其他土地附着物，建造中的建筑物，建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地承包经营权，这些抵押物可称之为不动产和不动产物权。

　　依据本条规定，以不动产及不动产物权设定抵押的应当登记，且不动产及不动产物权抵押登记采取登记成立主义。依照登记成立主义，在不动产及不动产物权上设立抵押权未经登记，不生效力。因此，本案中作为抵押物的房屋未办理抵押登记，抵押权并未生效，张某不能就该房屋享有优先受偿的权利。

　　虽然抵押权并未产生，但张某与李某之间的抵押合同是合法成立的。依据物权法原理，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，作为原因行为的抵押合同，自合法成立之时生效，不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。因此，张某可以基于合同要求李某承担违约责任。

　　原因行为是物权变动的必要条件而非充分条件，物权变动的发生，除原因行为外，还须符合公示原则的要求。通常而言，物权的公示方式主要分为占有和登记两种，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，因而不能以交付为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，保障抵押权的实现具有重要的意义。在经济生活中，当事人之间签订抵押合同后，要及时依法办理抵押登记，有效设定抵押权，才能更好地保护自己的权利，避免纠纷的发生。　(作者系贵阳市中级人民法院法官)