政府采购第一案二审 财政部认为一审判决有误

    新闻回顾：亚奥政府采购案二审开庭　财政部一审判败诉

　　“政府采购第一案”二审:财政部喊冤 称国家发改委才是“当事人”

　　《中国经济周刊》记者 许浩 ★庞露历时两年诉讼才尘埃初定的“政府采购第一案” —北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称“现代沃尔公司”）诉财政部政府采购行政不作为一案再起波澜。6月7日，因败诉方财政部不服一审判决提出上诉，北京市高级人民法院公开审理了此案。

　　财政部提出三点上诉意见，认为此案中发改委才是负有主管监督职责的部门，原判决认定事实错误，适用法律错误。财政部并称“每年数千亿的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响行政管理工作。”本案未当庭宣判。

　　一项总额高达114亿元的公共卫生医疗救治项目采购，应该由发改委负责监管，还是财政部监管？因为《政府采购法》与《招标投标法》及其它一些法律法规的重叠，政府部门之间的责任权力到底应如何清晰地划分？—这些问题籍由“政府采购第一案”二审被抛了出来，但尚无定论。

　　认定事实错误？

　　财政部认为，一审法院认定事实错误。其一，现代沃尔公司投诉的项目，是国家医疗救治体系项目的一个组成部分，属于国家重大建设项目。对此类项目招标投标活动的投诉，依照《 招标投标法》、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（下称“《意见》”）和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（下称“《办法》”）的明确规定，应由国家发改委受理并作出处理决定，并非如一审判决认定的“属于财政部的监督管理权限范围”。

　　财政部还强调，“每年数千亿的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响行政管理工作。”

　　其二，基于上述《意见》和《办法》，财政部在接到现代沃尔公司投诉后，经过联席会议研究将投诉材料转给发改委处理，属于正确履行法定职责。同时，财政部也将投诉移交结果转告了现代沃尔公司，履行了告知义务。所以，财政部对现代沃尔公司的投诉事项进行了积极处理，并非如一审判决认定的“未履行法定职责”。

　　对此，现代沃尔公司的代理人、北京市辽海律师事务所高级律师谷辽海反驳称，财政部笼统地认为本案争议的采购对象属于重大项目，但究竟什么是重大项目呢？财政部并没有提供事实材料和法律依据进行证明。而我国《政府采购法》却明确规定，各级财政部门对货物、工程和服务的政府采购活动负有法定的监管职责，其中什么是货物，什么是工程，什么是服务均有明确的界定，不存在任何争议。“财政部援引的相关部门规定显然不能与《政府采购法》进行抗辩。”谷辽海说。

　　至于财政部称其将原告的投诉转交发改委处理，且已将该情况告知原告，已履行了法定职责的答辩理由，谷辽海认为财政部并没有在法定的举证期限内向法院提供相应的证据材料。

　　适用法律错误？

　　财政部还认为，一审判决适用法律错误，本案应适用《政府采购法》 第十三条第二款和第六十七条规定及《 招标投标法》、《意见》和《办法》。

　　《政府采购法》第十三条虽然规定，财政部门是监督管理部门，但该条第二款明确“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”；同时在第六十七条中也明确“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督”。

　　根据上述条款，以及《 招标投标法》、《意见》和《办法》，财政部将现代沃尔公司的投诉转给国家发改委处理，符合法律规定。

　　现代沃尔公司的代理律师谷辽海则反驳称，首先，财政部在原审法院举证期限和法庭调查中，并没有向原审法院举证证明，本案应该适用《政府采购法》 第十三条第二款和第六十七条的规定。而据我国《行政诉讼法》，“被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”

　　其次，财政部提供的规范性文件颁布时间均在《政府采购法》之前，按照新法优于旧法的原则，自然应该适用新法的规定。而且，《政府采购法》第六十七条所指的“其他监管部门”明确指的是审计机关和监察机关，而非国家或地方的发改委。

　　第三，财政部今年1月出台的三份规范性文件—《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》、《加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》和《中央单位政府集中采购管理实施办法的通知》进一步证明了财政部就是国家重大项目的监督管理部门。“通常情况下，中央各部委采购的货物、工程和服务大部分都属于国家重大项目，数千万元的采购项目比比皆是，如果按财政部的逻辑和所举的证据，那么他们所出台的规范文件显然是要与《招标投标法》相抗衡了。”谷辽海说。

　　部委权力之争？

　　“从法律角度看，这起案件其实并不复杂。《政府采购法》对于谁是政府采购的监管主体已有明确规定。之所以纠缠至今没有结果，是因为此案触及了如何划分政府部门权力的难题。”一位曾经参与《政府采购法》起草的专家对《中国经济周刊》(国内邮发代号2-977)说。

　　据这位专家介绍，在《政府采购法》颁布前，我国政府采购市场一直处于 “群雄割据”的状态，政府有关部门既是采购人又是监督人，担当双重角色，权力难以受到有效约束和限制。2003年1月1日《政府采购法》实施后，法律第一次统一了政府采购货物、工程和服务的主管机关和监督机关，那就是各级财政部门。

　　“可是，《政府采购法》颁布实施后，出于自身利益的考虑，各部门仍然争相颁布各自的部门规章，争夺属于本部门的工程建设项目，从而形成了部门争权的现象。而部门争权，又形成了监督主体重叠，无法有效监管的恶果。” 这位专家说，“比如现在重大项目的立项、审批，是由发改委负责的，但很多时候，发改委又是这些项目的采购人，最后，还要担当采购项目的监管机构。既当‘运动员’又当‘裁判员’，怎么可能形成有效的监督机制？”

　　因此，对于财政部与发改委的“分工模式”被一审判决所否定，谷辽海律师认为“是件好事”：“一审判决是司法实践第一次严格地依照法律规定，认真地划清了部委之间的权力之争，第一次从法院判决中，明确了中国政府采购市场统一的主管机关和监督机关。”

　　案件回放

　　2003年“非典”之后，国家决定采购114亿元医疗救治项目，对我国薄弱的公共卫生救治体系进行规划和建设。采购人国家发改委、卫生部分别委托社会中介机构进行代理。2004年10月29日、2004年11月19日先后开标合计586台的血气分析仪采购项目中，现代沃尔公司在两次投标报价中均为最低，却都落标。该公司认为招标过程存在“暗箱操作”，先向采购人、招标公司提出质疑，未果。后又向财政部提出投诉，但财政部在法定三十天时间内未能作出处理决定，也没有给予答复，从而引发行政诉讼。此案同时涉及国家发改委、卫生部等国家部委，采购项目总额又高达114亿元，其诉讼当事人的级别和规格之高，标的额之大，在我国行政诉讼史上属于“空前”，因此被称作“政府采购第一案”。2006年12月8日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，财政部被认为行政不作为，一审败诉。2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。本刊2006年12月18日出版的第49期对此案曾予以报道。