动产浮动抵押担保制度

　　《物权法》第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　案例：

　　上海某造船厂日前与希腊某航运公司签订了两艘超大型油轮的订单，总吨位近70万吨，价值3.4亿美元，交付日期为合同签订后46个月。要启动该项目，船厂需要的前期投入不低于2.3亿人民币。该造船厂自有流动资金3000万人民币，其他库存原材料1500万人民币，可向长期合作伙伴赊借各类原材料3000万元，尚欠1.55亿启动资金。该造船厂拟以其所有的库存原材料、其他各类价值1亿人民币的设备以及将制造的油轮向中国某银行抵押借款，但遭拒绝，原因为尚未制造的船舶不能列入抵押的行列。无奈，船厂只有向国际融资机构进行借贷，以保证合同的顺利履行。

　　评析：

　　随着我国经济的飞速增长，国际合作不断增加，市场不断繁荣。国内企业在自有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决，传统担保的方式和能力非常有限，融资途径的狭窄已成为企业发展的重要障碍。建立完善的担保物权制度成为时代的需要。担保物权是经济发展的推动器，《物权法》第181条规定了浮动担保制度，该制度的创建，促进了担保物权制度的完善，将为我国企业等市场主体拓宽融资渠道，推进经济继续飞速发展起到积极的作用。第181条是借鉴发达国家先进立法经验而新规定的一类抵押权，即动产浮动担保权。这种新型的抵押权，有利于促进企业融资，对广大中小企业同样适用，从而能促进我国经济的发展。

　　从理论上来看，由于近代大陆法系采一物一权主义，并严格要求物权的特定性，以不固定的总体或部分财产为标的物的浮动担保并不被承认。该制度是在英美法系特殊的判例渊源和衡平法依据为判决基础的土壤上产生的。通说认为，该制度产生于英国，浮动担保最早获得法律上的效力，是1870年一案例确定下来的。从我国的实践看，即使《物权法》尚未开始实施，但一些大型开发项目在进行国际融资时，世界银行等国外金融机构常要求以项目的整体资产和未来收益设定浮动担保，只不过我国原有法律没有规定浮动担保，故而只能约定适用国外法律。在设定浮动担保时，当事人只需制定浮动担保的书面文件并进行登记，无需制作公司财产的目录表，也不用对公司的财产单独进行公示。在浮动担保期间，抵押人获取新的动产，无需履行任何手续即纳入到标的物中。同时，如果没有法定或约定事由出现，抵押权人不得干预抵押人的正常生产经营活动，包括对其财产的处分。抵押财产在行使抵押权之前，处于变化状态，故而得名“浮动担保(Floating　Charge)”。可见，浮动担保有利于抵押人进行正常的商业活动，此为其精髓，同时还简化了抵押手续，有利于降低抵押成本。

　　浮动担保制度与“财团抵押”制度是不同的。“财团抵押”的设定必须将企业的全部动产、不动产和工业产权做成一份“财产目录清单”并在不动产登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化的，必须相应变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重新进行登记。抵押人对“财产目录清单”中列举的各项财产不再拥有处分的权利，即使是正常经营的需要。

　　在浮动担保权实行之前，抵押人可以自由处分其财产，如此对债权人甚为不利。鉴于此，各国对浮动担保权的抵押人予以限制，不少国家将其主体限定在资本稳定、财务公开、信誉较高的股份有限公司，如日本。浮动担保权的行使，还必然导致公司的清算和消灭，从而适用公司破产和清产还债的程序。现阶段，我国尚未完全具备全面启动浮动担保的社会经济条件，银行、企业界和法律实务界应当按照市场规律，逐步推广该制度，发挥浮动担保的功能。

　　(作者系贵州大学法学院副教授)