编者按 购买假证的行为不仅直接刺激了伪造、贩卖假证犯罪，还为购买者利用假证实施其他违法犯罪提供了便利。司法实践中，越来越多的犯罪行为都是通过使用各类假证的方式才得以实施的。有观点认为，对于向制假者提供照片、个人信息等资料进而从对方购买假证的行为，以伪造国家机关公文、证件罪的共犯论处。那么，对于购买各种假证的行为能否依照我国刑法定罪处罚？就此问题，本版特约请有关刑法学专家进行专题论述。
对购买者定罪于法治理念形成得不偿失清华大学法学院教授、博士生导师周光权
购买伪造的各种证件（国家机关工作证、毕业证、身份证）的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造、变造居民身份证罪的共犯处理，是有争议的问题。实践中，为数不少的人认为应当定罪，因为从客观上看，购买假证者实施了帮助行为，例如其要向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料，然后从伪造者手中再购回带有伪造的国家机关印章的虚假证件；从主观上看，购买者有伪造虚假证件的故意。
主客观条件决定了购买者可以构成帮助犯或者教唆犯。但是，我认为，这种观点可能是形式化地看待共同犯罪的成立条件。如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对购买假证行为不能以犯罪论处。
其实，对购买虚假证件者是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造、变造居民身份证罪的共犯处理，和购买淫秽物品者能否按照购买淫秽物品牟利罪的共犯论处是同样的问题，这些犯罪都是对合犯，或者带有“对合”性质，即有买方需求，才有卖方市场。但从刑法分则的规定本身看，刑法第三百六十三条对贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者；第二百八十条第一款伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，只处罚伪造、变造、买卖者；第二百八十条第三款伪造、变造居民身份证的，只处罚伪造、变造者。
问题是：对于刑法分则不予处罚的带有对合性质的参与行为（购买行为），能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买淫秽物品者是否应按刑法总则的规定，以贩卖淫秽物品牟利罪的共犯处罚？对此，有三种解决方案：
1．立法者意思说。该说认为，立法者在制定刑法分则时已经考虑到对合行为会存在参与方，但对显然可以预见的对合性参与行为不予处罚。例如，对贩卖淫秽物品牟利罪，立法者的本意是仅处罚贩卖方，必要共犯的概念本身就已经表明某些危害行为具有不可罚的性质，所以刑法对购买者的行为不问，以保持刑法谦抑的立场。换言之，在具有对合性质的Ａ、Ｂ两种行为中，当法律仅将Ａ行为作为犯罪来加以规定时，从立法的角度看因未将Ｂ行为规定为犯罪，所以必须将Ｂ行为解释为不是犯罪。因此，Ｂ行为即使属于Ａ罪的教唆或者帮助行为，只要该行为属于Ａ罪所规定的参与形式，就不得将此行为作为Ａ罪的教唆犯或者帮助犯加以处罚。立法者意思说进一步解释，对必要共犯不可罚的根据在于参与性对合行为的通常性。当然，当参与行为超过通常程度，必要共犯属于积极的造意者时，仍然应当适用刑法总则的规定进行追究，但这是极其例外的情况。
立法者意思说的问题是：一方面，在解释刑法时探究立法者的意思，容易陷入主观解释的窠臼；另一方面，哪些参与行为超过了通常程度，属于可罚的必要共犯，哪些属于不可罚的必要共犯，并不明确。
2．实质说。对参与行为不处罚，是因为从实质上看，参与人是被害人；或者参与人缺乏责任。但是，实质说也并不是没有问题，例如，如果购买淫秽物品者是未成年人，其当然是被害人，刑法不能处罚该参与者，相反要保护他。但如果认为贩卖淫秽物品的保护法益是纯朴的社会风尚，成年的购买者就不是被害人而是共同加害人，对其处罚就是有实质根据的。
3．折中说。由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外，这样，对某些参与性行为，即使在违法、罪责方面具有当罚性，也可能排除在可罚性的框架之外。所以，即使采取实质说，仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要共犯概念。“在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或者通常性，其理由在于，这属于在共犯构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右”。
我认为，折中说是有道理的，原则上必要性参与者是不需要刑法处罚的。因为一方面，有时的确需要考虑其是否属于被害人或者处于类似于被害人的地位。例如，刑法第一百六十二条之二规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，构成虚假破产罪。实施转移、处分财产行为虚假破产的，行为人和财产接受者之间具有对合关系，但接受者本身也可能处于被害人的地位，例如，破产者对未到期的债务提前清偿的，接受该财物者可能也深受他人拖欠债务之苦，将其作为虚假破产罪的帮助犯处理，实质上不合理。
另一方面，更为重要的是：由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化（定型化），同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外，非犯罪化在刑法上也是一种定型，对于符合非犯罪化定型的必要性参与行为，不能认定为犯罪。例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪立法上定型化地处理的是贩卖行为，购买行为不处罚，所以，对凡是可以包含在“购买”含义中的行为，包括预付现金、反复让对方提供淫秽物品供自己选择、与对方联络让其送货上门等，都是购买行为的一部分，不能评价为贩卖淫秽物品牟利罪的帮助犯。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，伪造、变造居民身份证罪都只处罚伪造、变造、买卖者，不能处罚显而易见会存在的购买者，即使其向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料，然后再购回虚假证件，也不能作为共犯处理。所以，立法者意思说这一意义上的必要共犯概念仍有其独立的存在价值。
应该说，购买虚假证件的行为，有一定的社会危害性。但是，其危害程度是否达到非动用刑罚不可的程度？根据治安管理处罚法规、居民身份证管理法规进行处罚是否足矣？都是需要考虑的。在司法实务中，对于购买虚假证件行为本身不定罪，但对其使用虚假证件的行为追究刑事责任，或许更能够有效遏制相关行为。我认为，最为要紧的问题还在于：（定型化的）构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持！从这个意义上讲，对购买虚假证件者定罪，对法治理念的形成可能是得不偿失。
不以犯罪论处更为妥当中国人民公安大学教授莫开勤
购买假证行为如何处理，涉及刑法理论上的对向犯（也称对合犯）以及共同犯罪问题。对于对向犯的刑事责任，我国刑法分则规定了两种处理方式：一种是规定同时处罚双方。其中有的是同罪同刑，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；有的是异罪异刑，如受贿罪和行贿罪。另一种是只规定处罚一方，如贩卖淫秽物品罪。如果购买假证行为符合第一种情况，其刑事责任的确定一般不存在什么争议。如购买国家机关公文、证件、印章罪的，无论其购买动机、目的如何，都应与贩卖者一样以买卖国家机关公文、证件、印章罪论处。但是，如果刑法分则没有明确规定处罚购买行为，对这类购买假证行为能否按照共同犯罪追究刑事责任，则历来理论上观点各异，实践中做法不一。
如果仅仅从购买假证者对假证制造者实施了教唆或者帮助行为这一点分析，对购买者与假证制造者一并按共同犯罪论处确实具有一定的合理性。但是，全面考虑罪刑法定、刑事政策、法律的相互衔接等因素，笔者认为对这类购买假证行为还是不宜以犯罪论处为好。
首先，从罪刑法定原则出发，既然刑法分则对有的购买假证行为规定以犯罪论处，对有的购买假证行为则没有规定为犯罪，显然表明立法者对购买假证行为的犯罪化问题采取了区别对待的做法。对此如果按照共同犯罪处理将其纳入犯罪圈内，显然是存在违背罪刑法定的嫌疑的。
其次，从宽严相济、区别对待的刑事政策看，一般来说这类购买假证者具有一定的可宽恕处。如不少人是为了便于找工作等原因而购买假证，他们使用假证的行为本身对国家、社会、他人并没有多大的危害，对此理应与制造、贩卖假证者区别对待。当然，如果购买假证后从事其他犯罪活动的，自然可以按所从事的犯罪论处。同时，导致这类买方市场存在与当今社会的诸多因素密切相关，靠追究刑事责任来减少、杜绝这类现象并非良策。
第三，对这类行为追究刑事责任会与相关法律规定发生冲突。如按我国《居民身份证法》规定，伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任；而购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处200元以上1000元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。如果对购买伪造、变造的居民身份证的行为以伪造、变造居民身份证的共犯论处，势必使上述规定成为空文。
不能过度扩大刑法社会干预面和打击面中国政法大学教授、博士生导师于志刚
首先，应该明确，非法“买卖”型犯罪的立法取向是：并非“买”和“卖”的双方均构成犯罪。在我国现行刑法中，所有的“买卖”型犯罪中，“卖出”行为是刑事立法的打击重点，这是一种应当正确理解的立法之基本价值取向。而对于“买入”行为，立法打击的侧重点在于“以卖出为目的”的“买入”行为，也就是说，实际上打击的仍然是“卖出”的行为。基于此，原则上对于单纯的以自用为目的的买入行为，不应当纳入我国刑法的关注视野和打击半径，即原则上不应当以犯罪论，不宜追究单纯买入者的刑事责任。这种价值取向应当说不仅仅体现在“买卖”型的一般犯罪之中，甚至在“毒品”犯罪即买卖毒品的过程之中，也是如此：“卖出”或者以“卖出”为目的的买入，是刑法第三百四十七条所规定的“贩卖”的真实含义，至于“自用”型的单纯“买入”原则上不为罪，更不会构成“贩卖”行为的共犯。
应当注意的是，并不是所有的“单纯买入”尤其是“自用型买入”行为都不会构成犯罪。对于相当多的特定物品尤其是违禁品，虽然是出于自用，但是，以自用为目的的单纯买入行为如果涉及对象数量巨大，也可能会构成犯罪，然而必须特别说明的是，此种情况下，即使由于买入数量巨大而构成犯罪，也不会构成“卖出”者所构成的犯罪之共犯。因此，对于单纯的“买入”行为，如果刑法没有特别规定“买入”行为构成犯罪的话，对于违禁品的大量持有，可能构成持有型犯罪。然而，对于一般物品包括假公章、证件等的买入行为，由于单纯持有不构成犯罪，因而对于以自用为目的的单纯买入，一般情况下不宜以犯罪论，更不宜作为“卖出”行为所构成的犯罪的共犯处理。
基于此，对于没有参与公文、证件、印章等的实际伪造、变造过程的，对于单纯购买假证的行为，不宜以犯罪论。
其次，单纯购买假证者能否作为共犯？刑法第二百八十条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和伪造、变造居民身份证罪。因此，有观点认为，买假证的人可以作为伪造、变造等制假证犯罪的共犯而构成共同犯罪。但是，对此应当详细思索其可能性。共同犯罪人的类型，可以分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。那么，买假证者，能够作为哪种共犯出现呢？组织犯和实行犯，肯定是不可能的。那么，能否成为制假证犯罪的帮助犯或者教唆犯呢？
1．向伪造者提供个人信息行为的定性：能否构成帮助犯？
在司法实践中，有一种认识是，由于单纯购买假证者会向制造假证者提供个人的照片、名字等一系列个人信息，否则难以制证，因而属于一种“教唆”行为，因此构成了共犯。对此应当指出的是，不能基于买证者存在提供个人信息和资料的所谓“配合”行为，即视为共同犯罪中的“帮助”行为而认定买证者具有共犯的故意而构成帮助犯。客观地讲，在买卖假证件等犯罪行为过程中，虽然买入者需要向伪造者、变造者提供自己的个人信息和资料，如个人的姓名、年龄等，但是这种行为究其本质，是一种“明确”假证件内容和规格的行为，而非共同犯罪中的“帮助”行为。这种“明确”行为的目的在于使买假者所要买入的证件特定化和类型化，因此不能以此简单地把该“配合行为”就视为刑法中的“帮助行为”。
2．买假证者构成共犯的情况：存在指使、教唆行为
根据共同犯罪的基本理论，买假证者和制假证者能否构成共犯，只有一种情形，即买入者对于制假证具有明确且具体的指使、教唆行为，即基于买假证者的指使或者教唆行为，而使卖出者产生了一个原发性的犯罪故意。那么在该种情形下，买入者的行为无疑就构成了我国刑法中的教唆犯，即和制假证者构成了共犯关系。至于常见的制假证者以此为职业并寻找潜在购买者过程中的对向型单纯购买行为，则不可能存在引发原发性犯罪故意的指使、教唆行为。在司法实践中，通常是一个个的造假证团伙到处张贴制假广告或者实地寻觅一个个的买假证者，因此，制假证者的制假行为不是由于买假证者的教唆引发的“原发性”犯罪故意和犯罪行为，因而不构成共同犯罪。司法实践中出现的基于指使、教唆行为而引发原发性犯罪的情况，并不是存在于身份证、学位证、毕业证、汽车行驶证等证件之中，而可能存在于金融机构经营许可证、原产地证书等特殊证件之中。由于此种证件的特殊性，往往是买假者个体特殊需要下买假行为直接诱发了制假者的伪造或变造的行为，犯罪故意比较明显，因此可以构成共犯关系，可以构成第一百七十四条第二款规定的伪造、变造金融机构经营许可证罪的共犯。
实际上，制卖假证者和购买假证者之间的关系，有点类似于挪用公款者和使用被挪用的公款者之间的关系。对此，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》均规定，挪用公款给其他个人使用的案件，只有在使用人与挪用人共谋，“指使”或者“参与策划”取得挪用款的，才能对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。此种规定，值得思索：其一，对于“指使”型的，以教唆犯论没有问题；其二，对于“参与策划”或者直接参与制作假证等的行为，以帮助犯或者实行犯论也没有问题。但是，除此之外，对于单纯购买假证者，不宜定罪和追究刑事责任。
3．单纯“购买”假证行为构成犯罪的特殊情况
应当注意的是，虽然在“买卖”型犯罪之中打击的重点是“卖出”行为而非“买入”行为，但是，由于刑事立法上并未绝对禁止“买入”的行为构成犯罪，因此，购买假证只是一个过程性的伴随性行为，如果买入假证件后行为人利用该证件实施进一步的有预谋的违法行为造成严重后果，然而由于预谋性行为或者后果却处于刑法真空地带而不构成犯罪和无法追究刑事责任的，此时以非法“买卖”伪造、变造证件罪等伴随性行为涉及的罪名来定罪和追究刑事责任，并非绝对不可以，司法实践也时有此种先例。同时，此种刑法干预半径的适度扩展，对于保持刑法视野的适度延展，避免过多刑法真空的存在，应当说是有必要的。但是，绝对不允许将单纯的个人自用型购买假证行为全部以犯罪论，这会过度地扩大刑法的社会干预面和打击面。
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