企业重整制度及其经济分析

　　企业重整制度及其经济分析

　　苗壮

　　据报道，最近，北京海淀区法院根据新破产法的有关规定，裁定批准北京仙琚生殖健康专科医院有限责任公司的重整计计划(“仙琚医院”)，从而使这家企业免于破产清算，并使债权人得到比破产清算下更为有利的清偿。这是新破产法正式实施以来新增加的重整整程序在司法实践中的首次适用(详见新华网北京7月11日)。另据报道，近来，已被申请破产的一家上市公司(宝硕股份)也与战略投资者、债权人等有关当事人进行协商，希望通过重整使企业起死回生。

　　事实上，在新破产法正式实施之前，通过重组或和解而使企业起死回生的案例并不少见。在我国证券市场上，先后有郑郑百文、猴王股份、东北电、济南轻骑、ST宁窖、吉林纸业、圣方科技、ST中华、ST重实等上市公司被申请破产，但都以重组而告终。此外，我国商业银行通过债务重组(如展期、减免本息、债转股等)等方式与企业、特别是国有企业重新安排清偿更是家常便饭。其中，既有成功的经验，更有失败的教训。

　　立法

　　新破产法吸收、借鉴了国际先进经验，从中国的实际出发，新增加了重整程序。

　　与清算程序相比，在重整程序中，债务人对重整事务享有更多的参与权。

　　重整、重组或和解不但有可能使企业起死回生，而且有可能使债权人得到更为有利的清偿。因此，各国破产法除了清算程序外，一般都设立了重整程序，并允许有关当事人进行和解。然而，重整程序同样有可能被债务人及其股东、高级管理人员所滥用，使之成为逃废债务的工具。对此，各国破产法一般都作出了非常严格的规定，其中最为重要的是重视债权人自治、尊重债权人意愿。

　　新破产法吸收、借鉴了国际先进经验，从中国的实际出发，新增加了重整程序。

　　根据破产法，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；或者企业法人有明显丧失清偿能力可能的，有关当事人可以申请重整。可以申请重整的当事人包括：债务人、债权人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。其中，债务人或债权人可以直接向法院申请对债务人进行重整；债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以向法院申请重整。

　　与清算程序相比，在重整程序中，债务人对重整事务享有更多的参与权。

　　例如，根据破产法，在重整期间，经债务人申请并经法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；重整计划由债务人负责执行，等等。为了保护债权人的利益并防范债务人及其股东、高级管理人员滥用重整程序，我国破产法从以下四个方面进行了严格的规范：

　　首先，赋予债权人对重整计划草案的批准权，并赋予管理人对重整计划执行的监督权。破产法规定，各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，并依照债权分类，分组对重整计划草案进行表决；出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案；各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起十日内，债务人或管理人应当向法院提出批准重整计划的申请。法院经审查认为符合破产法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益，等等。自法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行，等等。上述规定充分体现了债权人自治原则。

　　其次，赋予法院在对债权人有利，至少不损害其整体利益的特定情况下裁定批准重组计划草案的权力。根据破产法，未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合一定条件的，债务人或管理人可以申请法院批准重整计划草案。这些条件包括，(一)按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；(二)按照重整计划草案，债务人所欠职工的工资、社会保险费用、法定补偿金等及其所欠税款将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；(三)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反破产法的有关规定；(六)债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，等等。值得注意的是，法院的上述自由裁量权是非常有限的。因此，上述规定不是对债权人自治原则的否定，而是对其补充，是为了克服集体行动的难题，化解可能出现的僵局，从而更为有效地保护债权人的整体利益。当然，现行规定未必十全十美。归根到底，重组计划草案以及债务人的经营方案是否具有可行性等问题属于前瞻性的商务判断。对此，债权人最有发言权。因此，为了更好地实现大多数债权人的意愿，可以考虑规定只有当通过重组计划草案的表决组的债权人的人数及其所代表的债权额占全体债权人的人数及其所代表的全部债权额均超过一定的多数时，法院才能行使其自由裁量权。

　　第三，赋予法院在对债权人不利，甚至有可能损害债权人整体利益的特定情况下裁定终止重整程序的权力。例如，破产法规定，在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或利害关系人请求，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。此外，债务人不能执行或不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。类似地，上述规定是为了更为有效地保护债权人的整体利益。同样，为了更好地贯彻债权人自治的原则，实现大多数债权人的意愿，应当对法院的上述自由裁量权进行合理的限制，如通过司法解释等方式进一步明确“缺乏挽救的可能性”、“其他显著不利于债权人的行为”、“不能执行”之类概念的具体含义，等等。

　　最后，除了要求自行管理财产和营业事务的债务人承担说明、回答询问、报告等义务之外，限制或禁止债务人及其股东、高级管理人员从事某些有可能损害债权人利益的行为。其中，被禁止的行为包括，债务人的出资人不得请求投资收益分配；未经法院批准，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，等等。除了法律规定以外，债务人的行为还要受重整计划等的约束，等等。上述规定的目的是防范债务人及其股东、高级管理人员滥用重整程序，损害债权人的利益。

　　分析

　　企业“不能清偿到期债务”等本身并不意味着企业就没有存续的价值。

　　作为一种“退出”机制，破产的功能之一是“汰劣”。它不但有利于改进资源配置，而且有利于改善公司治理。

　　在现实生活中，企业“不能清偿到期债务”等原因很多：既有可能是因为长期的财务困难或经营困难，也有可能是因为短期的财务困难或经营困难，等等。造成困难的原因也很多：既有可能是企业的决策所造成的，也有可能是客户的违约所造成的，还有可能是政府的政策所造成的，等等。“不能清偿到期债务”等的企业有可能只在上述“技术面”上有问题，而在“基本面”并没有问题。

　　企业“不能清偿到期债务”等本身并不意味着企业就没有存续的价值。

　　一般来说，如果企业在“基本面”上有问题，该企业就有可能失去了存续的价值。然而，如果企业仅仅在“技术面”上有问题，该企业就不一定没有存续的价值。通俗地讲，用企业家张瑞敏的话来说，第一类企业是“死鱼”，而第二类企业则是“休克鱼”。从效率的角度来说，允许死鱼存续下去有可能造成资源的浪费，而不允许休克鱼存续下去同样有可能造成资源的浪费。

　　要想使休克鱼存续下去，往往需要对其进行债务重组和/或资产重组，等等，以克服其短期的财务困难或经营困难。债务重组包括展期、减免利息、减免本金、追加贷款、追加投资、债转股，等等；资产重组包括调整产品结构、缩小生产规模、出售部分资产、剥离部分资产、分立，等等。上述债务重组和/或资产重组构成和解或重整的主要内容。

　　从社会福利最大化的角度来说，破产清算更适合死鱼，而和解或重整则更适合休克鱼。然而，企业破产涉及债权人、债务人及其股东、高级管理人员等各方当事人之间的利益关系，是上述当事人之间的社会博弈。当事人最终选择何种程序，从根本上取决于上述博弈的过程及其结果。

　　对于债权人来说，在破产清算中，企业以其现在的资产进行清偿；而在和解或重整中，企业以其将来的收入进行清偿。只有企业将来收入的价值大于其现在资产的价值，债权人才有可能选择和解或重整。企业现在资产的价值相当于其“清算价值”；其将来收入的价值相当于其“存续价值”。从效率的角度来说，只有企业的存续价值大于其清算价值，债权人才有可能选择和解或重整。

　　一般来说，企业的存续价值大于其清算价值。这是因为，企业的资产不但包括土地、厂房、设备等有形资产，而且包括知识产权、商业秘密、客户关系、商誉、资质、许可等无形资产。此外，企业的资产往往具有一定的“整体性”和“专用性”。

　　简单地将企业资产出售变现有可能使其无形资产以及整体性、专用性较强的资产贬值，甚至荡然无存。

　　问题的复杂性在于，即使企业的存续价值大于其清算价值，债权人，特别是有担保的债权人也不一定选择和解或重整。原因在于：

　　首先，现在是确定的，而将来是不确定的。如果债权人属于风险厌恶型，该债权人就有可能选择预期收益较低，但风险同样较低的破产清算，而不选择预期收益较高，但风险同样较高的和解或重整；

　　其次，破产清算依据“绝对优先原则”进行分配，而和解或重整则依据和解协议或重整计划进行分配。如果进行和解或重整，即使企业的存续价值大于其清算价值，某些债权人，特别是有担保的债权人的利益有可能受损；

　　第三，某些债权人有可能出于策略的考虑而在和解或重整中要价过高，甚至根本拒绝和解或重整。其目的既有可能是索取更大的利益，也有可能是向其他债务人显示其“强硬谈判者”的形象，以防范今后的违约风险。

　　与债权人相比，债务人的高级管理人员往往更为偏好和解或重整，即使企业的存续价值小于其清算价值也同样如此。这是因为，首先，如果适用破产清算程序，他们将立即失去其职位；并且，由于企业破产往往与经营管理不善有关，而高级管理人员的人力资本又往往具有一定的“专用性”，他们今后很难再获得相当的职位。第二，即使企业的存续价值小于其清算价值，它仍有可能通过减免债务等方式而存续下去，甚至东山再起。最后，即使企业最终破产，他们也不会受到更大的损失。

　　后两个原因同样适用于债务人的股东，再加上不同程序之间分配原则的不同，与债权人相比，债务人的股东同样更为偏好和解或重整，即使企业的存续价值小于其清算价值也同样如此。

　　除了上述利益不一致以外，在债权人与债务人及其股东(主要是控股股东，下同)、高级管理人员之间还存在着信息不对称。与前者相比，后者更了解企业的财务状况和经营状况。一般来说，状况较好的债务人及其股东、高级管理人员往往倾向于夸大企业的困难，以争取获得更多的债务减免；而状况较差的债务人及其股东、高级管理人员则往往倾向于掩盖企业的困难，以争取存续下去。这是典型的“逆向选择”问题。

　　不仅如此。作为一种“退出”机制，破产的功能之一是“汰劣”。它不但有利于改进资源配置，而且有利于改善公司治理。在公司治理方面，破产是对企业及其股东、高级管理人员最为有效的约束机制之一。如果状况较好的企业及其股东、高级管理人员通过夸大企业的困难而获得更多的债务减免，状况较差的企业及其股东、高级管理人员通过掩盖企业的困难而存续下去，破产对企业及其股东、高级管理人员的约束机制就有可能“失灵”。这是典型的“道德风险”问题。

　　上述问题不但有可能损害债权人的利益，而且有可能损害资源配置和公司治理的效率。例如，在我国，许多上市公司(以及非上市公司)之所以陷入破产的境地，往往是由于其控股股东、高级管理人员通过不公平的关联交易等方式将其“掏空”，或者通过盲目扩张等过于冒险的方式将其搞垮，等等。在这种情况下进行重整，实际上就是让债权人等为上述控制人、内部人违反信托责任以及法律、法规和公司章程及其他不合理的行为所造成的后果买单。如果让这些人轻易过关，不但有可能损害债权人的根本利益，而且有可能鼓励上述行为，造成市场失灵和公司治理失灵。这就是为什么包括我国在内的各国破产法都对重整进行严格的规范，并在进行利益平衡时把债权人的整体利益放在首位。

　　此外，各国破产法一般都允许或鼓励有关当事人引进战略投资者，以市场方式进行重整或重组。这不但有利于提高重整或重组的可行性以及资源配置和公司治理的效率，还为其他企业提供了巨大的商业机会。在我国，许多成功或不成功的企业重组、重整都有战略投资者的参与。仙琚医院重整以及拟议中的宝硕股份重整都是如此。限于篇幅，笔者将另文论述这个问题。