王琳
在习惯上，国人喜欢把“刑”当作法。刑事司法关乎生杀予夺、秩序重建、社会稳定，历来被当作头等大事，文革终结以后的法制恢复，也是从刑事法制开始的。刑法典于1979年颁行，早于现行宪法3年，早于民法通则7年。
刑法典也是现行法律中，执行最好的法律之一。有学者将刑事法律称为“硬法”，是必须要执行，且要优先强制执行的法。而类似“国旗法”、“通用语言文字法”等等则被称为“软法”，多依赖政府倡导而非主要依靠强制力来执行。比如街上有人抢劫，大家都知道这触犯了刑法，属于公安司法机关严厉打击的对象。若街上有人把国旗挂得与店旗一般高，或使用不规范的繁体字，基本不会引起路人在意，更不会有人想到去“有关部门”举报。
作为“硬法”的刑法本来执行得不错，但刑法典中的条文并非条条皆“硬”，452条同样有“软硬”之别。随着时代发展、社会转型，软硬条文之间还时常相互易位。具体到个案中，情况就更复杂，也更难以判定执行是“软”是“硬”。
本文无意为刑法的执行作传，而只是就最近颇受人关注的几个事件对刑事司法中的个别问题作番检讨。一个多月前(7月8日)，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了十种新类型受贿行为的定性处理意见。如我们所知，《意见》的法律性质是“司法解释”，而非一项“新法”，这是个再寻常不过的常识，但仍然有很多人在《意见》上犯糊涂。比如《检察日报》7月9日的头版头条关于“意见”的报道，标题赫然是“十种权钱交易行为将入罪”，类似的表达在其他媒体上也能找到不少。“将”的意思无非“将来”、“将要”、“即将”，换言之，《意见》中列举的这十种权钱交易现在还不能入罪，而只是“将要”入罪。这岂不是对全国的腐败官员喊话，让他们抓紧时间身体力行地去实践这十种权钱交易，因为这些权钱交易行为入罪的日子已“时不我待”了！
不仅专业的法制传媒对《意见》有这种误读，作为法律从业者的法官和检察官也不乏有人对《意见》故意或无意作“将入罪”的误读，在过去的一些个案中，就发生过法官以法无明确界定为由拒绝对所谓“新受贿类型”定罪，从而使大量的贿赂行为成为犯罪黑数，在客观上纵容甚至鼓励了腐败官员搞所谓“新型受贿”，不少人认为，只要提高行贿受贿的技术含量，那么司法就无可奈何。
事实上，刑法对贿赂行为复杂多样的特征已有所考虑，“受贿罪”的法律规定采取的是从本质到一般的抽象概括。任何立法都无法从技术层面去穷尽官员贿赂犯罪的具体行为方式。刑法不用去规定“收受干股罪”或“收受赌金罪”，司法解释也不用、当然更不便去规定“夫人受贿罪”或“二奶受贿罪”。这些都是根据现行刑法的规定就能认定的贿赂行为。《意见》的作用只是为司法官提供了一本解释详尽的刑法参考书，而不是另立了新法。因此我们才可以发现，在《意见》中我们根本找不到法律、法规所必须具备的生效时间———它所解释的刑法条文从实施之日起就一直在生效。
好在“两高”对此是清醒的，有关负责人在《意见》出台的同时也表示，“《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现，准确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于把握两点，一是受贿的权钱交易本质，二是宽严相济刑事政策。”那些误读了《意见》的传媒和司法官员们，的确应先学习一下这“关键”的两点提醒。
中纪委“八禁令”也好，“两高”的《意见》也好，针对的具体对象均为受贿。对受贿的查处上“道高一丈”了，与受贿同为腐败主要表现形式的贪污有没有必要也进行一次“版本升级”呢？现实生活中的贪污手法同样远非刑法条文中所表述的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”所能概括。比如最近中纪委会同最高人民检察院、外交部、安徽省纪委，对安徽省人民检察院出国团组违反外事纪律的问题进行了严肃查处。这个“丢脸丢到芬兰去了”的考察团被认定为“擅自变更出访路线，增加目的地国家；以公务考察为名公款出国旅游；弄虚作假，对抗组织调查；经办人收受贿赂，审批人员把关不严等”。虽然相关当事人撤职的被撤职，谈话的也谈了话，但从刑事执法的角度观察，这样的处理未免太轻描淡写。其他且不说，单这个“以公务考察为名公款出国旅游”，就绝非违纪这般简单。以公务考察之名动用公款(骗取)来满足个人出国旅游的需求，这不正是贪污罪客观方面的表征吗？从中纪委的通报来看，考察团成员均明知此次所谓“考察”实为旅游，主观故意也足以认定。检察官的国家工作人员身份与侵吞公款的事实又都符合主体与客体要件。“考察团”已经到了芬兰赫尔辛基机场，人均花费应早已超过了刑法关于贪污罪的最低限额。这样明显的事实，不是贪污，难道只是违纪？
当然了，有人担心，要是以公务之名行私人旅游之实应认定为贪污，那么以招待领导为名用公款请朋友吃喝消费，假公务之名使用公车办理私事，岂非都应认定为贪污。笔者认为，只要符合贪污的构成要件，为什么不能认定贪污。至于作如此认定，抓不抓得过来，那就是执法的事情了。造成今天“法不责众”的尴尬，不正是因为司法机关从一开始就纵容了犯罪，从而导致了今天这么大面积的贪污黑数。
刑法条文摆在那里，既不能因嫌疑人的身份而不同对待，也并不因“法不责众”而有所改变。刑事执法中的“一手硬”与“一手软”，绝非和谐司法的内涵。如果我们还想让“贪污罪”、“贿赂罪”等职务犯罪像“盗窃罪”、“诈骗罪”一样成为一条“硬法”，执法者就应该有所作为。否则，执法者又可能触犯了刑法中的另一类罪———渎职。
(作者系海南大学法学院副教授)
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