反垄断法———中国经济体制改革的里程碑(图)

　　文/王晓晔　　王晓晔，反垄断法专家，国务院和全国人大法工委反垄断法起草小组顾问；中国社会科学院法学所经济法室主任、研究员、博士生导师；2002年和2005年为第9届和第10届全国人大常委会作过关于反垄断法的法制讲座。

　　中国人民大学法学硕士，德国汉堡大学法学博士；现为兼任中国法学会经济法研究会副会长，商务部新一轮多边贸易谈判(多哈发展议程)贸易与竞争政策专家咨询组组长，迄今在竞争法和经济法领域出版专著六部，合著十多部，以中、英、德文发表学术论文二百篇。

　　十届全国人大常委会第29次会议通过了中华人民共和国反垄断法。作为一位从事竞争法研究并为中国反垄断立法呐喊了近二十年的学者，我的心情可想而知。中国反垄断立法的过程很复杂，也很曲折。但我一直坚信，中国需要反垄断法，也会颁布反垄断法。中国之所以需要反垄断法，决定性是它的经济体制。一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。反垄断法是中国社会主义市场经济内在和本能的要求。这个法律的颁布不仅是中国法制建设中的一件大事，对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑。因为反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，是它们一百多年来的成功经验和合理做法，中国反垄断法的颁布有力地向世人宣告，中国配置资源的手段已经从政府的行政命令变为市场机制，中国已经基本建成了社会主义市场经济体制。

　　一、中国反垄断立法的宗旨和意义

　　预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展

　　关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是，反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是，反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益。我国反垄断法在这方面也顺应世界各国立法潮流，在第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

　　不同经济学派对经济效率有不同的理解，但人们对市场和竞争机制所期望的经济效率一般是资源配置效率和生产效率。市场竞争首先可以提高配置资源效率。因为在市场经济条件下，企业生产什么，生产多少，不是靠国家计划或者行政命令，而是由企业自己来决定。一般来说，当一种产品在市场上比较短缺，它的价格就会上涨，生产者就会对这种产品进行投资；当一种产品供大于求，它的价格就会下降，生产者就会将其资金转移到其他产品或者服务上去。这说明，在市场经济条件下，企业生产经营计划的决定性因素是市场价格。然而，要使价格机制发生作用，市场必须至少满足两个条件：一是企业自由定价，二是市场的开放性。这即是说，经营者之间要能够开展竞争。

　　市场竞争在提高企业生产效率方面也发挥着决定性的作用。因为竞争是一个优胜劣汰的过程，它可以淘汰低效率企业、不合理的生产工序和劣质产品。相反，高效率的企业和优质产品在竞争中则可以得到发展，甚至取得市场支配地位或者垄断地位。因为在市场经济条件下，企业都希望扩大市场份额，获取更多的利润，它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，其他企业就会跟着效仿。这就使市场呈现出一派你追我赶的竞争景象。改革开放近30年来，我国企业的技术水平和生产能力普遍有了很大提高，涌现出一大批资金雄厚、技术先进和经济效益十分显著的企业，这里决定性的因素就是市场竞争。

　　优化配置资源和提高经济效率的最终受益者是广大消费者。因为竞争迫使经营者不断向消费者降价让利，迫使他们在产品的质量、数量以及品种方面不断满足市场需求，因此，我们毫不夸张地说，是竞争使消费者成为了“上帝”，是竞争提高了消费者的社会福利。

　　在市场经济条件下，只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利，因此，市场竞争是市场经济不可缺少的机制。然而，另一方面市场经济本身没有维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争，如世界拉面协会中国分会最近多次组织、策划和协调方便面的涨价幅度。此前我国也出现过多起企业联合限价或者限产的事件。随着加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，外国资本、外国企业和外国商品已经全方位地进入我国。这些情况说明，制定一部比较完善的反垄断法，这不仅有利于在我国建立一个公平自由的市场竞争环境，有利于提高我国资源配置效率和企业生产效率，提高消费者的社会福利，而且也有利于我国实施全方位的对外开放政策，有利于我国的市场规则和经贸法制与世界接轨，从而也有利于提高我国在国际社会的威望和地位。

　　二、反垄断法在我国法律体系中的地位

　　市场经济制度的基本原则不是两个而是三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱

　　反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的。因为在市场经济条件下，经营者必须要把他们的产品或者服务带到市场上接受消费者的检验和评判，这个过程就是市场竞争的过程，因此可以说，市场经济就是竞争的经济，市场经济就是建立在竞争的基础上。因为反垄断法不仅从国家和社会的角度是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段，而且从企业和个人的角度是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器，反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。

　　反垄断法在我国法律体系中的地位取决于我国的经济体制。在计划经济条件下，制定和颁布反垄断法在我国是不可想象的事情。在社会主义市场经济体制下，因为市场机制和竞争机制在我国配置资源中也起着基础性的作用，是发展国民经济的根本手段，而且实践表明，绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看，垄断导致产品价格上涨和质量下降，损害消费者利益；从长期看，垄断导致企业生产效率低下和国家经济短缺。更重要的是，垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神，而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。因此，反垄断法在我国法律体系中有着极其重要的地位，是经济法的核心。

　　谈到反垄断法在我国法律体系中的地位，有必要谈谈反垄断法与私法的关系。起草反垄断法的过程中，有些民商法学者担心反垄断法会影响民法的合同自由原则和保护所有权制度。我认为，合同自由和保护所有权确实很重要，它们是市场经济制度的两项基本原则。然而，这两项原则不是绝对的。可以想象，如果一个国家提供电信服务的只有一家企业，面对企业霸王条款的老百姓如何能够感受合同自由！所以，市场经济倡导合同自由的同时，还必须反垄断，以保障消费者的选择权。这即是说，合同自由得以市场存在竞争为条件。同样，市场经济对所有权的保护也不是绝对的。美国历史上拆散过很多大垄断企业，如美国法院1982年的判决中拆散了电信垄断企业AT&T，并强迫它向竞争者开放网络，这实际就是对私人所有权的限制。因此，市场经济制度的基本原则不是两个而是三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。我们可以毫无疑问地说，竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。

　　三、反垄断法的基本内容

　　反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位

　　反垄断法的经济学原理是，一个企业如果取得垄断地位或者市场支配地位，它势必抬高产品价格，减少对市场的供给。因此，反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。我国反垄断法主要有以下几项任务：

　　1、禁止垄断协议

　　反垄断法把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议，或者“卡特尔”。反垄断法第13条主要禁止下列横向协议：(1)固定价格；(2)限制数量；(3)分割市场；(4)限制购买新技术或者限制开发新产品；(5)联合抵制。第一至第三类协议因为损害竞争的程度非常严重，各国反垄断法一般将它们称为核心卡特尔或者恶性卡特尔，任何情况下都不给予豁免。鉴于竞争者之间有些限制竞争有利于提高经济效率，如为改进技术和节约成本进行的合作研发、统一产品的规格或型号、推动中小企业之间的合作，或者有利于社会公共利益如节约能源、保护环境，反垄断法第15条对某些限制竞争协议作出了豁免的规定。

　　根据反垄断法第13条第2款，限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于某些行业协会在市场竞争中发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，该法第46条强调指出，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

　　除了横向协议，反垄断法在其第二章还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议作出两项禁止性规定，一是固定转售价格，二是限定最低转售价格，因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权，而且严重损害消费者的利益。其他类型的纵向协议如独家销售、独家购买、限制地域等，因为它们在很多情况下有合理性，应当适用合理原则。

　　2、禁止滥用市场支配地位

　　反垄断法虽然不反对合法垄断，但因合法垄断者同样不受竞争的制约，从而可能滥用其市场优势地位，损害市场竞争和消费者的利益，因此我国反垄断法第三章规定，禁止滥用市场支配地位。

　　根据反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括：(1)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。此外，该法第55条还规定，经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。这说明知识产权和一般财产权一样，不能得到反垄断法的豁免。

　　根据17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这即是说，市场支配地位是一种经济现象，反映了企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业不受竞争制约，不必考虑其竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由作出其他经营决策。为了使这个关于市场支配地位的定义具有可操作性，反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，我国反垄断法还借鉴德国法，提出以下情况下可以推断市场支配地位：一个经营者在相关市场的份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的份额合计达到四分之三的。但是，这些推断不具法定推断的效力，即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。

　　3、控制经营者集中

　　经营者集中有利于提高企业的规模经济，促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，从而有利于提高企业效率和竞争力。然而，如果允许它们无限制地并购企业，就不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。因此，我国反垄断法第四章规定了控制经营者的集中。

　　根据反垄断法第20条，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据反垄断法第20条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。

　　根据第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止集中的决定。然而，因为经济是非常复杂和活跃的，有些合并即便具有排除、限制竞争的负面影响，同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经济效率。因此，第28条第2款规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可作出对集中不予禁止的决定。根据第26条，反垄断执法机构审查经营者集中时，主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响。根据第29条，反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。

　　4、禁止行政垄断

　　尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中一直存在着争议，通过的反垄断法第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。反垄断法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括强制交易；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动；排斥或限制外地资金流入本地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。上述这些规定说明，滥用行政权力限制竞争的行为在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政垄断是我国反垄断法的一项重要任务。

　　反垄断法第51条规定，“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”这个规定虽然说明，反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断行政执法机关。尽管如此，反垄断法中关于行政垄断的规定仍然是意义重大，因为这不仅表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识，而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点，从而有利于倡导和培育竞争文化。

　　四、我国反垄断法的特色

　　反垄断法是经济法，但它决不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。人们可能提出这样一个问题，即在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境

　　我国反垄断法的特点首先在于它鲜明地立足于国情。例如关于行政垄断的规定。此外第4条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。这说明我国反垄断法虽然毫无疑问应当促进市场竞争，但还必须从国情出发，使这部法律与社会主义市场经济相适应。出于这个考虑，该法第5条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。这些规定说明，我国在制止滥用市场势力损害消费者利益的同时，还鼓励关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有企业做大做强，以提高它们的国际竞争力。这些协调我国竞争政策与产业政策以及与其他经济政策关系的规定说明，竞争政策固然很重要，但它不是国家惟一的经济政策。特别在当前经济转型时期，我国立法者确有必要考虑很多问题。因此，一部法律体现多个立法目的甚至相互冲突的目的是可以理解的。反垄断法是经济法，但它决不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。人们可能提出这样一个问题，即在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境。

　　我国反垄断法作为一部21世纪产生的法律，它完全有条件站在他人的肩膀上。因此，我国反垄断法的第二个特色就是它在很多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴了美国法和欧洲法的经验。如反垄断法借鉴美国反托拉斯法的效果原则，在第2条规定了这个法具有域外适用的效力。这即是说，一个在外国订立的价格卡特尔或者一个在外国发生的并购活动，如果对我国市场竞争有严重不利影响，我国反垄断法对之有管辖权。鉴于卡特尔的严重危害和隐蔽性，我国反垄断法借鉴了美国反托拉斯法的宽恕政策，规定经营者能够主动向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以酌情减免处罚。这个规定有利于分化瓦解违法者联盟，提高反垄断执法的效率。我国反垄断法还借鉴了欧盟竞争法中的承诺制度，规定被调查的经营者如果承诺采取具体措施消除垄断行为后果的，如反垄断执法机构认为这个承诺可以解除它对限制竞争的担忧，它可以把接受承诺作为解决问题的办法。我国反垄断法还借鉴了很多德国法的经验，如豁免卡特尔的规定、认定市场支配地位的因素以及关于市场支配地位的推断等。借鉴世界各国反垄断立法潮流，我国反垄断法与1993年颁布的反不正当竞争法相比，大幅度提高了行政罚款的金额，对实施垄断协议和滥用市场支配地位的行为可处违法者上一营业年度市场销售额10%以下的罚款，从而大大提高了反垄断法的威慑力。

　　五、我国反垄断法面临的挑战

　　因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法还有需要完善之处，可以预见，反垄断初期执法会遇到严重的挑战

　　我国反垄断法虽然对国家经济生活和所有经济部门都会产生重要影响，对企业的市场活动会产生重要影响，是一部规范国家经济秩序和市场竞争秩序的基本法律制度。但是，因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法还有需要完善之处，可以预见，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。

　　我国反垄断法的最大问题是缺乏一个关于执法机关的明确规定。根据第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威，因此，人们普遍希望国家能够建立一个统一和比较独立的反垄断执法机关。虽然按照国务院法制办的解释，第10条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地，但在统一的反垄断执法机构建立之前，我国反垄断执法工作需要多家机构的有效合作和相互配合。

　　我国反垄断执法面临的第二个挑战是行政垄断。反垄断法关于行政垄断的规定虽然表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，且通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断执法机构不仅不容易倡导竞争文化，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。

　　还有一个问题是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。反垄断法草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”现在通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。

　　最后，反垄断法作为一个规范市场竞争秩序的基本法，还需要尽快建立相关的配套法规。例如反垄断法规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为？这就需要法律解释。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，垄断协议、滥用市场支配地位以及控制经营者集中等各方面的规定都需要释义性配套法规。可以想见，国务院即将建立的反垄断委员会和反垄断法执法机构在这些方面任重而道远。可以说，反垄断法的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步。