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反垄断法不会成为外资进入中国的障碍(图)

本报记者 周芬棉

  在我国市场上曾经发生的大量的外资斩首式并购,至今萦绕在国人心头。

  自2002年5月法国电信商阿尔卡特控股上海贝尔开始,外资并购“嘴刁胃大”,专吃行业前三名的所谓“斩首”式收购越来越多。2005年10月25日,徐工集团与美国投资公司凯雷集团签署“战略投资协议”,凯雷出资3.75亿美元,购买徐工集团全资子公司徐州工程机械有限公司85%的股权。随着三一重工执行董事向文波博客文的发难,一时间舆论哗然:作为中国装备制造业的龙头企业,就这样要被外资控股了?当然,时隔一年之后,在凯雷减少出资,持股降为48%之后,国资委批准了其并购方案。


  但是,这一并购为所有的人提出了一个问题,对外资的这种并购,我们如何应对?反垄断法对此作了全面的解答。外资并购,追根溯源,在反垄断法中归属于“经营者集中”。依照该法,外资并购成功须过两道关。

  经营中集中包含三种形态

  并购是俗称,严格的法律定义,在反垄断法中属于“经营者集中”,而且后者包括的内容要比前者丰富得多。

  中国政法大学时建中教授分析,反垄断法规定的经营者集中,最典型的方式是经营者合并,其次是控制权或者影响力。一种是经营者通过取得股权或者资产的方式,取得对其他经营者的控制权,另一种是经营者通过合同等方式,取得对其他经营者的控制权,或者能够对其他经营者施加决定性影响。这些集中,都直接深入到经营者主体结构内部,使经营者的组织结构或者股权结构发生变化。

  北京大学法学院教授盛杰民认为,在我国用的是“集中”这个概念,在德国叫卡特尔,美国则称之为托拉斯。无论叫什么,这都是典型的对公平竞争极具破坏性的市场行为。一般情况下,经营者集中规定的前两种形态,会发生外资并购国内企业的情况。

  中国人民大学法学院的吴宏伟说,在我国历时十三载的反垄断法起草阶段,对经济性垄断即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中,没有争议,而且在经营者集中方面,不仅总则中有条文,设专章规定,而且在法律责任中亦有涉及,首尾贯通,自成体系。其中对于外资并购做了全面的规定,概而言之,外资并购要过两道关。

  第一关:审查是否达到申报标准

  反垄断法第21条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。时建中分析说,因为申报标准关系到国家对经营者集中度的控制程度,因此,申报标准如何确定,门槛多高,曾经是各界关注的焦点。不仅内资关心,外资更为关心。特别是我国加入世贸组织之后,外资进入中国的形式发生了变化,并购成为主流方式,在外资发生多起斩首式并购之后,普通大众也对申报标准关心。

  据吴宏伟教授介绍,草案稿曾对此有较为明确的规定,即参与集中的所有经营者,在全球范围内上一年度销售额超过120亿元人民币,或者参与集中的一个经营者,在中国境内上一年度销售额超过8亿元人民币的,并且,依这两种情形计算销售额时,需将与该经营者具有控制或从属关系的经营者的销售额一并计算。达到这些标准的,发生经营者集中,就需要申报。

  一直参与反垄断法立法的盛杰民解释道,当时之所以定这个标准,也是参考了欧洲及美国等国家的标准。欧洲规定的申报标准是50亿欧元,美国是2亿美元。我国的标准略高于他们。但在正式通过反垄断法时,为了慎重起见,法律规定由国务院做具体规定。而且需要特别说明,这个申报标准,对内资外资并购都适用,并非只针对外资。

  时建中认为,外资进入最大优势,一是技术,二是资金。外资怕反垄断法成为它们进入中国的最大障碍。其实这种担心是多余的。反垄断法是规范竞争的法,不是外资控制法,也不是民族企业保护法。

  至于这个标准以后如何界定,实际上有两难,无论标准的高与低,都具有双刃性。标准太低,可以控制外资,国内并购也受限制。标准太高,这个制度形同虚设。从执法成本看,标准过低,申报的就多,反垄断执法机关审查的就多,执法成本也就比较高。因此,标准的制定不仅要注重现实,同时要兼顾长远。

  第二关:审查是否涉及国家安全

  反垄断法第31条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照反垄断法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

  时建中分析说,反垄断法作为一部法律,第一次有此规定,这也是符合国际惯例的,几乎所有国家都是如此,只不过不一定在反垄断法中规定罢了。美国是在外资法中规定的。因此,中国企业在收购美国企业时,就遭受美国的所谓安全审查。中海油收购尤尼科、联想收购IBM都遇到过。

  但关于国家安全审查的规定,在我国现有法律体系中,反垄断法并不是首设。2006年9月8日实施的《外国投资者并购境内企业规定》,首度正式提到“经济安全”。“当然,经济安全范围比较窄,而国家安全内容要广得多,它包括社会、经济、生活,甚至国防等多个方面,这个概念是高度概括的,原则性的,”吴宏伟教授分析说,“外资斩首式并购之所以引起国人共鸣,最根本的原因是,这种并购引起了国人对国家安全问题的担忧。而正是这种担忧,唤起了超出狭隘经济层面关于我们这个民族未来的那种忧虑。”

  现在的问题是,到底什么是国家安全,什么是经济安全,所有的法律法规均没有明确规定。但盛杰民教授向记者透露,“实际上我国有关部门发布的关于禁止、限制、允许外资进入的目录,就是根据国家安全制定的,这个目录随着经济的发展不断调整。在对外并购审查时,这个目录就可能是最重要的参考依据。这几年这个目录在外资进入方面不断放开,这点也符合国际上对反垄断审查逐步放松的趋势。”

  时建中分析说,反垄断法的出台,在我国市场经济发展中具有里程碑的意义。但在该法实施前,需要许多相关配套规定的出台,不仅有实体方面的规定,如申报标准,同时还有审查程序方面的规定,而且,程序上的细则要比实体方面的更为重要。
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