反垄断法出台是反垄断的起点

　　【专题：反垄断·新起点】反垄断法出台是反垄断的起点

　　作者:南方周末记者 黄小伟 发自北京

　　编者按：市场经济的灵魂是竞争，垄断则是竞争的死敌，反垄断法因此被喻为“经济宪法”。历时13年，中国的反垄断法终于在8月30日出台，这部在特殊国情下出台的法律能解决些什么问题，哪些问题还解决不了，为什么如此，其实践和完善的前景如何？9月3日，南方周末举办了一场专家座谈会，研讨这些与中国经济和公众利益切实相关的议题。

　　现实意义

　　●它不是一部最好的法律，但与中国市场经济的发展水平、法律文化、竞争意识相匹配

　　●中国的市场经济发展到现在，反垄断法一定是有比没有好，反垄断法出台标志着中国反垄断进程的开始

　　南方周末：我们研读了新出台的反垄断法，发现它与人们的期望值还是有较大的差距，应当如何看待这部法律的现实意义？

　　盛杰民（北京大学法学院教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：立法的全过程我大概都参与了，我对这部法律的评价是，这也许不是一部最好的、最先进的、最现代化的法律，也不是无可挑剔的法律，但应该说是比较适合中国国情的，跟中国的现实的市场经济状况、人们的法律文化、竞争意识相匹配的一部法律。具体表现在，比如对国有的占统治地位的、涉及到国家经济命脉的企业和行业保护的专门规定，比如对外资并购时安全审查的规定，这在其他国家的反垄断法里是没有的。另外对于行政性垄断的规定在别的国家也是没有的。当然现在对它的理解以及以后的执法过程中、实施过程中还有很多很复杂的问题。

　　时建中（中国政法大学教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：这部法律的确是粗线条立法，但是对于我们这样一个没有反垄断传统并鲜有反垄断执法经验的国家来讲，这不一定是不好的选择，因此，我们不仅不宜把原则性立法与不足甚至缺陷等同起来，而且还是要看它积极的一面。反垄断法本身就是一个标志性的事件，在中国，所谓的经济宪法真的有了一个法典化的基础。当然，一定意义上来讲，反垄断法仅仅是中国反垄断的开始。

　　黄勇（对外经贸大学法学院教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：我觉得这部法律有两点是可以肯定的，一是其国际性，与世界各国反垄断法的基本制度接轨，三大垄断规制（垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）的内容我们都有，也做了充分的论证，而且还根据中国国情特点及时作了必要的补充与修正，如加重了行业协会的法律责任，很多国家是没有的，有的国家是通过案例的方式，我们是通过法律直接确定下来。二是尽管对行政垄断在法律规制上存在着很大的缺陷，甚至我有时候说它是无牙齿的老虎?熏但在法律出台的最后一刻还是增加了执法机关的建议权，原来五十一条是在行政垄断的查处上彻底排除了反垄断执法机构的执法权，但是终审时加上了一个建议权，这是小小的进步。有建议权就好办了，民众的呼吁有时候效果并不是很好，但作为一个行政机关，而且是执法部门，其提出建议我想分量是不一样的。

　　○相关法条

　　第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

　　第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

　　第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

　　妥协印痕

　　●原来指望反垄断法对行政垄断不能治本至少可以治标，但现在看来治标还存在问题

　　●反垄断委员会不是执法机构，是虚设的，国务院反垄断执法机构也有与其他行业主管部门分权执法的问题

　　●例外的口子开得太大，一共有七个，很多垄断行为将来可能就打着这七条的名义，明目张胆地干我们认为是非法的事

　　●垄断性企业和行业主管部门之间形成了强有力的利益同盟，使得民营企业进不了那些被层层行政审批管制的行业，反垄断法未能解决这个问题

　　南方周末：但是不可否认，呈现在我们面前的反垄断法与当初的设想有一定的距离，差距主要在什么地方？

　　盛杰民：关于执法机构的规定跟我们原来的设想有一定的差距。我记得以前江平教授讲了两句话，其中有一句说希望将来反垄断执法机构是跟国际上一样的，权威性的、专业化的、独立的甚至是准司法性质的机构，现在的机构看来既不是独立的，而且还是双层的，它是反垄断委员会和国务院的反垄断执法机构的双层结构。在执法过程当中，反垄断委员会不是执法机构，执法机构可能还和其他行业主管部门有很多的分权问题。

　　一般的老百姓对这部法的期望值，觉得是不是这部法颁布以后民营油企的油源问题就解决了，方便面也不能涨价了，手机收费可能就单向了等等，这说明老百姓对这部法寄予很大的期望，但这部法律主要是营造一种竞争环境，理顺竞争秩序，规范垄断者或者一部分经营者的行为，它的效应发挥可能还要有一定的时间，一个过程。

　　时建中：当然这部法律也有比较令人担忧的问题。第一，行政垄断没有纳入到反垄断执法框架，这绝对是大问题。反垄断法对于行政性垄断本来不能治本至少可以治标，但现在看来治标还存在问题。第二，在管制行业中，垄断行业的反垄断执法体制经过了几次讨论，最后删掉了。一审稿第四十四条有两款对反垄断执法体制的规定，二审稿保留了它的第一款，把第二款删掉了，我觉得删掉第二款是非常荒唐的，这样一来，垄断行业在垄断的同时又具有行业内的反垄断执法权，比如中国网通和中国电信本来就是不竞争，如果我们把行业内的反垄断执法交给他们，我们信任他们的基础是什么？到了三审稿，才把剩下那条也删掉了。我说过这样的话，我们在不能选择最好制度的时候，把最糟糕的制度删掉本身就是反垄断行为，但这个问题没有解决。

　　还有一个比较大的问题就是根据法律责任这一章的规定，垄断行为的违法成本太低。行政罚款降到已经不能再低了，例如，有些垄断行为的罚款仅为50万，50万对于垄断企业算什么？根据刑法典，只有传统招投标有可能承担刑事责任。还有一个缺陷就是对于企业的垄断行为，企业的高管居然无须承担法律责任！当违法成本很低的时候法律效果肯定会出问题。

　　南方周末：刚才说了，这是一部妥协色彩比较重的法，哪些地方能看到妥协的痕迹？

　　戚聿东（首都经贸大学工商管理学院教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：在我看来，妥协有几个体现。第一是适用与例外，很多垄断行为这里都规定了它是适用于这部法律的，但同时也开了七个方面的例外，这本身在我看来就是一种妥协。原来人大法工委和国务院法制办讨论的时候，我提出了例外的口子一定不能开得太大，我当时说了一句话，一刀切毛病很大，但不一刀切毛病会更大。我们规定了技术卡特尔、标准卡特尔、中小企业卡特尔、能源卡特尔、萧条卡特尔、出口卡特尔以及其他卡特尔等众多的例外，开了这么多例外，很多将来的垄断行为可能就打着这七条的名义，明目张胆地干我们认为是非法的事儿，这些例外是各种利益集团博弈所带来的妥协。

　　另外还有一个妥协是民族产业和国外资本，其实从市场经济的角度看竞争是根本，可是我们在这里对国有企业、国有经济、民族产业提得特别高，这非常不必要地给外界造成某种担忧。其实法律是任何一个主体都要遵守的，外商资本要守这个法，竞争性企业要守这个法，垄断性企业同样要守这个法，规制秩序的法律在这里过多强调民族利益是否合适？

　　黄勇：这部法律到今天，经过集团利益、各种势力的博弈、斗争、争论，有一点好处，一些原则性条款在本部法律中确定下来了，操作性的东西是未来实施细则和反垄断委员会在制定和发布指南的时候所要做的事情。

　　但还有一些关键性的条款最终给拿掉或模糊化了，比如原草案中的第七条与第五十六条的关系问题，大家讨论比较多。现在作了模糊性的处理。第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”我认为这里是突出了对这些行业保护，其实任何企业的合法经营活动都应该给与保护，只要合法的肯定是保护的，不分所有制，国有的当然要保护，私营的、合资企业、外资也一样，只要你是合法的我当然要予以保护，所以这是强调性的语言；关键是在下一句话，“并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”，二审的时候我提出了这里的“依法”是依什么法？是依行业监管的法律还是依明确依照本法，还是兼而有之？我认为在今后的实施中一定要明确，反垄断法第7条应当被解释为，“依法”不仅包括反垄断法，而且主要是指反垄断法。

　　余晖（中国经济体制改革研究会公共政策研究中心主任社科院研究员）：中国目前的行政性垄断有其深层次的经济、法律和政治基础，关键在于作为行政性垄断主体的大型国有企业（也包括企业化运作的事业单位）的性质不清晰，在发达市场经济国家，国有企业大都采用公法人或特殊法人的治理结构，它们与议会、政府、公民的权利义务关系非常的清晰。我们国家则一直没有建立起来这套制度，而是通过所谓的现代企业制度建设，在公司法里把它变成了一个私法性质的企业，这就为它运用行政垄断权力到市场中套利打开了方便之门，以至几乎完全背离了其应有的公共服务性质。因此解决行政性垄断需要我们要进一步深化垄断行业改革，转变政府职能以及进一步反思和深化国有企业的改革才能做到，所以我在接受记者采访的时候有一个观点，这部法律如果要出台的话，可能就要对这些国有企业进行甄别，确实承担公共服务的和极少数具有自然垄断性质的国有企业可以在反垄断法中给以相应的豁免，否则就应该对其彻底的民营化，从而不能享受豁免的超国民待遇。如日本国铁就经历了公共法人向特殊法人和私法人的转变，它与议会、政府、消费者之间有明确的权利义务安排的，政策性亏损政府可以补贴，因为你是特殊法人，承担了很多公共义务和服务义务。但是你赚了钱怎么分，怎么上交国库都有详细的安排。所以我觉得这个法律一旦通过了最难的问题就在于此。

　　投资体制改革、民营经济“三十六条”以及服务业改革等政策都有明确的规定，对民营资本的进入都放开了口，但为什么民营企业进不了哪些被层层行政审批管制的行业，问题在什么地方？就是因为垄断性企业和在位的行业主管部门之间形成了强有力的利益同盟，什么叫强势利益集团？很显然就在这个地方。

　　这部法律通过有没有意义，我一直强调说，如果这个问题不解决不要通过这部法律，因为这部法律出来之后可能会降低政府的威信，降低立法者的权威，但是不管怎么说现在这部法律既然已经出台了，我们要换一个心理考虑问题。我们要在这部法律给予的有限空间里找到进一步反行政性垄断的手段，例如，针对所有不是由法律法规规定的行政性垄断，广大公民和法律工作者就应该积极去梳理那些由各种规章、文件、产业政策而产生的行政性垄断，去瓦解它们的合法性，同时通过该法所规定民事权力，去发掘大量的行政性垄断行为，并积极的向反垄断执法机构提出申诉和提出民事诉讼。

　　○相关法条

　　第九条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

　　第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构?穴以下统称国务院反垄断执法机构?雪依照本法规定，负责反垄断执法工作。

　　第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定（共有七种例外情况，限于篇幅，此处不一一列举）。

　　第五十条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

　　第五十一条 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

　　寄望实施细则

　　●明年8月1号反垄断法就要施行，制定实施细则时再妥协的话这部法就没法用了

　　●对律师来说最重要的是程序上公平，现在的问题是要打官司的话向谁去投诉？行业主管部门如果是反垄断执法主体的话，能否做到公平执法？

　　●我们法官的习惯是不质疑法律，而是怎么执行好它，反垄断法关于民事责任的规定非常有意义，如果将来能用好，说不定就造就出来很多执法者，经营者和消费者都成为执法者了

　　南方周末：未来的一年，将是这部法律制定实施细则的一年，法律本身没能解决的问题中，哪些是我们可以期待实施细则去解决的？

　　时建中： 过去的妥协是为了加速它的出台，但是实施条例的制定已经到了倒计时的阶段，明年8月1号是大限你怎么做妥协，如果那个时候再妥协这部法就没法用了。

　　对于实施细则的建议，我有很多，针对这部法律的每一条都有，因为我们的这部法律的线条太粗了。

　　中国目前的法制建设好像有个惯例，我称之为三合一：一部法律、一个实施条例或者细则、一个司法解释。对于反垄断法而言，恐怕这个三合一难以完成。这部法应该可能应该有若干个条例或者细则，甚至还有若干指南，还有若干个个司法解释。这样才能成龙配套。具体来讲，这部法律本身是一个层次，然后是国务院制定的条例，再下来就是反垄断委员会依法制定的指南，再下来就是反垄断执法机构制定的规章，当然肯定还有最高人民法院的司法解释。而且从美国、欧盟的情况来看，无论是条例还是指南还是司法解释，恐怕都不会是一个，而是多个，分别适用于不同类型的垄断行为以及一些特殊领域。甚至针对知识产权与反垄断法的关系都有必要制定一个指南性质的文件。至于反垄断执法机构制定的规章，肯定更是多个了，至少是一个机构一个吧！与反垄断法配套的这些规范性文件，不仅仅要细化实体规则，更要进一步地细化程序规则。

　　当然，目前最需要做的工作是尽快建立国务院反垄断法委员会、明确反垄断执法机构。

　　戚聿东：关于这部法律司法化的前景我提几个方面，具体实施当中会遇到哪些障碍，第一是政府行为，我们改革的任务，包括经济改革、政治改革的任务恐怕都是要控制政府不正当行为，不仅仅是垄断行为，垄断行为是政府行为的一种，是一种表现形式，但远不是全部，我们怎么能制止政府随意地以这样那样的各种形式干预企业行为，法律和法律在打架，在这种情况下对政府行为的规制是一个难点，恐怕会遇到不小的障碍。

　　第二是行业协会，这是中国肯定要大力发展的，从趋势来看政府职能缩小或者简化，行业协会的地位肯定是要加强的，可是我们现在的行业协会总是站在成员企业的角度考虑问题，特别是站在现有成员企业的角度考虑问题，行业协会为了巩固他们，肯定会千方百计地给他们提供各种各样的好处，包括开会串通，密谋联合涨价或压价，会议就是一种形式，1980年以来以行业协会统一价格、统一规格，这样的事情一直没有间断。

　　第三是在位者利益集团，这些本来就是反垄断法规制的对象，从企业层面来讲这些巨无霸式的行业骨干企业，他们滥用经营优势、垄断优势的行为时时处处都会表现出来，但他们又有很大的游说权，特别在行政执法当中他们可能和执法者是天然的利益同盟，在这种情况下肯定会给反垄断执法造成难度，即使在美国都有这种说法——规制者是被规制者的俘虏。在中国这种情况可能更严重。

　　黄勇：未来关于反垄断法执法机构主体是一个问题，是行业监管部门执法机关执法，还是反垄断执法机关执法，上面谈到了本法留有了空间，我们的使命是继续论证这个问题，在条例出台之前我们一定要充分地论证，因为这个最后肯定要放在条例里。第二，明确谁来管，当然我们主张的是竞争政策的东西应该以竞争政策为主或者说就是竞争执法机关来管，可能在中国目前是不能完全做到，就有可能出现齐抓共管的状态，齐抓共管的状态我个人认为是以竞争政策为主，建立一个协调机制，而绝不能按照原来五十六条的规定彻底排除竞争监管，又回到原来的体制中去，这是我们必须要去争取的。

　　还有一些不明确或者不太明确的条款，比如说豁免条款第十五条，我们可以发现第六项，为了保证对外贸易和经济合作中的正当利益是可以得到豁免的，但需要界定出口价格卡特尔是否可以解释为正当利益？为什么要反价格卡特尔？这是最反竞争的行为，最恶劣的行为，它本身是非法的，在某些人看来出口卡特尔是一种另类，我们就是为了创汇可以放弃竞争原则，但这只是一种短期的行为和短视的行为，这不是竞争可取的行为。

　　中国的法律对出口卡特尔放任不管，但是进口国法律是要管的，我们可能将面临别的国家的调查和诉讼，或巨额的罚款，甚至刑事犯罪。

　　南方周末：如果从法律的执行层面看，我们要面临哪些问题，如何解决？

　　王海（北京昌久律师事务所合伙人）：我现在觉得最突出的问题就是行政性的垄断行为，还有行业垄断，怎么跟它做斗争？如果说这两块我们法律定了以后没有适当的案例或者从机构、组织、法律上不能保证的话，我觉得这个法律要执行起来还有很长的路要走，甚至可能几年之内都不会有比较大的成效。

　　反垄断法执行现在还缺一个具体的实施细则，对律师来说最重要的是程序上公平合法化。民事主体，在市场经济中也就是法人、自然人再加上其他机构，它跟行政机构比起来实际是处于一种劣势的状态，不管是话语权还是行政资源的拥有上，甚至和行政垄断行为进行对抗或者诉讼，我们都处于劣势状态。如果反垄断法的执法机构规定为各个行业的监管部门，这些监管部门在大多数情况下是对自己本行业的垄断行为进行维护的，那么运作起来很有问题。

　　浦志强（北京市华一律师事务所合伙人）： 现在我们看到的反垄断委员会还仅仅是协调机构，它本身并不是执法机构。在反垄断法的适用用过程中，涉及到谁来起诉，或者应当向哪个部门投诉，规定还不明确。

　　可以想象，依据反垄断法保护制止垄断保护自由竞争，成本会非常高，这不仅由于法律本身规定的垄断的违法成本过低，而且处罚的力度也过于疲软。比如法律规定垄断给别人造成损害，除了由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处一年度销售额1％以上10％以下罚款，还有50万元以下的罚款，经营者实施垄断行为给他人造成损失的依法承担民事责任等等，但民事责任的认定需要受害人承担损失的举证责任，取得这样的证据就会非常困难。而我们现在又面临着整个社会诚信的建立，一个公司有三本帐都是少的，受害人的损失和垄断者的收益如何确定，在实务中会是很难解决的问题。维权成本和护法成本过高，而垄断企业违法的收益远远高于奉公守法的收益，都会使这部法律的效力大打折扣，因而我们十分期待配套的条例和实施细则在这些方面有所作为，也可以说今后到法律正式生效的一年时间内，要做的工作还非常多。

　　孔祥俊（最高人民法院知识产权厅副厅长）：具体来讲，我比较感兴趣的是第五十条（经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任），确实是一大进步。以前与反垄断有关的法律里更多的是公法调整，用公权力和行政机关查处的方式，现在明确用司法途径。把它作为一般性的东西规定下来，我觉得意义很大，如果将来能用好，说不定能造就出很多执法者，经营者和消费者都成为执法者了。西方有私人检察官，我不管你的执法机构怎么样，我通过个人途径，通过司法渠道来挑战你。

　　当然这个规定还很笼统，将来怎么界定还值得研究。比如诉讼权方面，给“他人造成损失的要承担民事责任”，他人是什么，反不正当竞争法限于经营者，给经营者造成损害的时候经营者可以起诉，没给消费者诉权。现在用了“他人”，经营者应该包括，但是不是包括消费者？从字面上肯定应该是包括的，消费者是它的立法宗旨。这跟反不正当竞争法的措词不一样，如果包括消费者，监督力度就大了，像这个问题直接涉及到实施力度，别看只是一个措词，消费者可能围绕这个措词追求弥补他的损失。

　　将来反垄断案件会大量遇到民事诉讼，整体我们是加大赔偿，加大权利保护，裁量往大的方面裁，幅度稍微大一点，裁量余地掌握起来胆子更大一点。我个人很关注民事诉讼，希望它能够充分发挥作用，别作为一个摆设。另外还有可以告的是哪些，按字面理解是都可以告，这些问题要通过探索积累经验，在具体执行过程当中都不会成为问题。

　　■名词解释

　　卡特尔

　　法语Cartel的音译，原义协定或同盟，是垄断组织的一种重要形式。指生产同类商品的企业，为了获取高额利润，在划分销售市场（地域卡特尔）、规定商品产量（数量卡特尔）、确定商品价格（价格卡特尔）等方面通过协议而形成的垄断联合。参加卡特尔的企业保持各自的独立性，但受协议约束。各国反垄断法都将卡特尔作为重点规制对象。

　　■链接

　　黄建初：禁止优势企业滥用市场支配地位

　　全国人大常委会办公厅于8月30日下午4时在人民大会堂台湾厅举行新闻发布会，邀请全国人大常委会法工委有关负责人就反垄断法、突发事件应对法、就业促进法、动物防疫法等四部法律的有关问题回答记者提问。

　　全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任黄建初在会上回答记者关于反垄断法的提问时表示：

　　■除了反垄断审查，对外资并购可能影响国家安全的，还要进行国家安全审查，这是很多国家通行的做法。

　　■一个国家的反垄断法律制度，不仅考虑一个方面，还要和产业政策相匹配，和一个国家的经济发展水平也要相匹配。现在我国的反垄断法律制度，和世界各国通行的反垄断制度是一致的。至于说一些涉及到我国实际情况的问题，我们还要从中国的实际情况出发，要从我国的基本经济制度出发，以及社会主义市场经济的要求出发。

　　■对于滥用行政权力排除、限制竞争，这次反垄断法中有专章的规定。2003年，国务院制定了禁止地区封锁的规定，对于一些地方政府采取各种各样的措施排除、限制商品在地区自由流动的行为做了规范。这次通过反垄断法这样一部基本性、专业性的法律又一次做了规定。另外，滥用行政权力排除、限制竞争的问题非常复杂。从我们了解的情况看，各国的反垄断法，多数只是对经营者的经济垄断行为做规范。

　　■反垄断法本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。我国反垄断法的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。

　　■大家知道最近的“方便面协会”的事情，在常委会上，很多常委会组成人员对这个问题发表了意见，在反垄断法修改过程当中，最后增加了明确的规定，即：行业协会不得组织本行业的经营者从事反垄断法第二章规定的禁止垄断协议的行为，如果违反了法律规定，反垄断执法机构就可以处以50万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记，这就是一个很好的例子。

　　（摘自新华网）