漫画/陈海
陈敏
上个世纪80年代以来，性别平等作为国际社会研究人类社会与历史的一个基本的分析方法，在法学领域得到了广泛运用。通过社会性别分析，可以得知同一项法律是否会对男女两性产生不同的影响，进而探索造成这种差别的原因，寻求解决的途径。
全国妇联妇女研究所副所长刘伯红教授认为，社会性别是指在一个特定社会中，两性不同的群体特征、角色、活动和责任等。传统的社会性别是一种以男性价值和经历为标准，并得到国家和法律的认可的社会规范。
戴上性别视角这副透视镜看家庭暴力，就会发现家庭暴力并非一般的夫妻纠纷，它是家庭中夫妻一方控制另一方的有效手段。用性别视角分析家庭暴力现象发生、发展、蔓延的原因，并寻找有效司法应对的方法，是实现司法公正、保障法律面前人人平等的最基本要求。
家庭暴力特有规律决定了案件的特殊性。家庭暴力行为不是孤立的行为，它是一种行为模式，有自己的发展规律。它是亲密关系中一方用来控制另一方的手段，且绝大多数情况下非常有效。家庭暴力行为模式的建立，一般要经过两个或两个以上暴力周期的循环。每个周期通常包括关系紧张的积聚期(口角、轻微推搡等)、暴力爆发期(暴力发生、受害者受伤)、平静期，亦称蜜月期(施暴方通过口头或行为表示道歉求饶、获得原谅、双方和好、直到下个暴力周期的到来)。暴力周期的不断循坏，使受害者从心理上习得无助，而受制于施暴者。
了解家庭暴力周期性变化的特点，司法者就能看穿施暴者的道歉和保证，不仅不一定是真心悔改的表现，而且很可能是继续控制受害者的有效手段。
家庭暴力之根本是性别歧视 家庭暴力是基于性别的对女性的一种歧视形式。其发生的根本原因，首先是通过儿童期的模仿或亲身经历而习得。其次是借助个体的信念系统，通过家庭文化的代际传递实现：传统文化默许男人打女人，父母打孩子。在这种文化的熏陶下长大的男人允许自己打女人，父母允许自己打孩子。在这种文化中发展过来的社会，接纳家庭暴力行为。受这样的家庭和社会文化熏陶的孩子，不知不觉接受了这种观念，长大后，70%的人成了“该出手时就出手”的新一代施暴人。再次是因为只获益不受惩罚。我国婚姻法规定禁止家庭暴力，治安处罚条例和刑事法律也没有明文把丈夫排除在违法犯罪的主体之外，但是，警察执法时却自动地将其排除在外。只要家庭暴力没有造成重伤或死亡的，警察一般不干预。即使家庭暴力构成轻伤后果的，也极少有立案侦查的，更别说提起公诉的了。在家里打人只会获益不会受惩罚。不管施暴方事后有多么后悔，又多么真诚地道歉保证决不再犯，他也不会改，因为他缺乏改变的动机。最后是因为男性生理上的优势。男女生理差异是天生的，我国择偶的标准也是男高女低，男强女弱。一旦家庭成员之间出现暴力，受害的大多是体力处于弱势的女性和儿童。
全国妇联权益部部长蒋月娥提出，现行司法解释将家庭暴力限于家庭成员间造成一定伤害后果的身体暴力，过于狭窄。应根据实际情况将更常见的恋人和前恋人、离异夫妻之间发生的暴力涵盖在内。家庭暴力定义中的“其他手段”，也应当明确涵盖精神暴力和性暴力。
美国律师协会家庭暴力委员会主任罗宾·朗杰教授介绍了美国对家庭暴力的定义从多年来限于身体暴力，到如今涵盖了所有或曾有过亲密关系的两人间的精神暴力、经济控制和性虐待的发展过程。
不管是身体暴力，还是精神暴力，都是施暴人控制受害人的有效手段。身体暴力的目的，是为了造成受害人心理上的恐惧，达到控制的目的。而精神暴力和性暴力更直接有效，给受害者造成的心理伤害更大，且控制程度更高。心理伤害得不到治疗，也必然会出现躯体化症状。
国际上之所以把所有发生在亲密关系或曾经有过亲密关系中的暴力都界定为家庭暴力，是由家庭暴力的控制功能决定的。因为恋人关系的不稳定，所以会出现暴力。如果恋人或妻子提出分手，则很可能遭遇“分手暴力”。因为它使施暴者意识到失控的危险。为了避免失，往往会实施更严重的暴力。因此，非家庭成员的亲密关系中的双方之间如发生基于控制需要的暴力，往往比家庭成员间的暴力更频繁、更严重、更隐蔽，也更难获得外界的干预。
因此，在立法或司法解释中明确其他手段包括精神暴力和性暴力，并涵盖所有亲密关系中的暴力，才显得如此重要。
家庭暴力举证困难 家庭暴力的隐蔽性，施暴人的威胁，以及“宁拆十座庙，不拆一门婚”的传统观念，使警察不愿意干预，证人不敢出庭作证，当事人举证异常艰难，人身权利得不到平等保障。
原告主张存在家庭暴力的，在各地法院所有离婚案件中的比例，在40%至60%之间。其中只有不到30%的原告能提供包括伤照、病历、报警记录、子女证言、报警证明、施暴人保证书等相关证据。由于现行法律关于家庭暴力的规定采用的是“排除一切合理怀疑”的刑事证据标准，只要被告人一口咬定自己不是施暴人，受害人提供的其他证据再多，没有施暴人自认或之前写下的保证书，法院就无法认定家庭暴力。
预防和控制家庭暴力，是一个系统工程。法院对家庭暴力的有效干预，取决于案件进入诉讼之前相关部门，特别是公安机关在干预家庭暴力时对证据的收集和固定。
辽宁省沈阳市中级人民法院法官宋宁认为，如果公安机关能及时对施暴者予以行政处罚或其他制裁，变事后法院干预为事前或事中公安机关的有效干预，并且在出警记录上载明伤害事实发生的时间、地点、手段、行为人和受害人，并让双方签字为证，那么，当事人在诉讼中举证难和法院认定难的问题，就会迎刃而解。
蒋月娥及数位来自基层法院的代表均提出应当适当扩大法院依当事人申请调取家庭暴力证据的范围。实践中，当事人自己去掌握相关证据的机构取证，困难重重。包括北京在内的我国大部分城乡的公安机关不愿意为当事人或当事人的代理律师出具当事人的报警记录，施暴者所在单位也不愿意给受害者提供施暴者施暴的相关证据。如果法院能依当事人申请，去函或去人要求相关机构提供相关证明材料，则这些机构就没有理由拒绝。这将在一定程度上解决当事人举证难的问题。
现行证据规则使涉及家庭暴力的婚姻家庭案件审理中出现两难一高：当事人举证难，法院认定难，受害人二次起诉离婚率居高不下，这给法院审判工作带来巨大压力。
合理分配举证责任，是解决当事人举证难，法院认定难的关键。极端情况下，一些法院谨慎地进行了举证责任转移的探索。在当事人提供相应的证据后，被告仍否认的，责令被告人提供反证。如其不能提供反证，则当然承担不利后果。
涉暴离婚案件的调解非同一般 湖南省长沙市岳麓区法院法官刘群认为，对涉及家庭暴力的离婚案件，应采取特殊的调解技巧。一是在调解过程中辨明施暴方，采取措施鼓励处于弱势的受害方勇敢地主张自己的权利，避免其因恐惧而作出太过委屈的让步。二是在调撤案件中采取措施保障受害人的财产权利，对于法官内心确信双方不太可能和好的案件，要慎判不离婚，否则施暴方可能借机转移财产，受害者财产权益受损。三是如调解不成，应当机立断，判决离婚，以免发生更大的伤害。
因为“分手暴力”现象，对离婚诉讼期间的家庭暴力受害者来说，这是一个最危险的阶段。施暴者为了恢复其控制权，会更频繁地采取一切可以威胁受害人的手段，如果受害者去意已定，有的施暴者甚至会转而威胁法官，企图作用暴力威胁迫使法官不敢判决离婚。因此，避免家庭暴力受害人的人身安全在诉讼期间受到侵害，应当成为法院考虑的首要问题。
最高人民法院中国应用法学研究所副所长蒋惠岭提出，我国虽然没有保护令的具体规定，但根据我国法律保护妇女权益的原则性规定，各级法院应当探索用民事裁定的方式为当事人提供人身安全保护措施。
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