上市公司监管条例即将问世 看似很小的违规事件都将受到法律追究

　　“条例(征求意见稿)的最大特点之一在于法律责任部分，不仅有操作性，而且在内容上有重大突破。"

　　上市公司可以通过收购本公司股份，向被激励的人员发行股份以及其他合法方式，用本公司股票、股票期权等，对公司董事、监事、高级管理人员和其他职工进行奖励

　　要求上市公司保证关联交易公平、公允合理，强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务，并规定上市公司违法违规担保的，将依法追究公司和相关责任人的责任

　　增加规定，“公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不得担任公司监事

　　“董秘就像上市公司的"管家"”

　　本报记者 周芬棉

　　9月7日，国务院法制办公室发布《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》，消息一出，立即引起广泛关注。即将问世的这部行政法规，依据了新修订的公司法和证券法，吸收了刑法正案(六)的相关规定，同时融入了证监会许多行之有效的规章，并历经了监管部门十几年的酝酿、研究和论证，终于正式向社会征求意见。近日，记者就此专门走访了证监会的有关负责人以及多位学者和专家。条例即将问世，意义重大，它表明我国有关上市公司监管的法律体系将趋于完善。那么，这部被不少学者称之为“基本法”的条例，究竟有什么亮点和创新？

　　重大突破体现于法律责任

　　“条例(征求意见稿)的最大特点之一在于法律责任部分，不仅有操作性，而且在内容上有重大突破。”证监会有关负责人在接受记者采访时开门见山地说，“在这部分，上市公司未按照规定实行累积投票制的；未按照规定建立健全董事会专门委员会制度、内部控制制度、财务会计制度、董事会秘书工作制度的；擅自修改公司章程必备条款的，以及其他一些看似"很小"的违规事件，都将受到法律追究。”

　　依条例(征求意见稿)第97条规定，上市公司有上述情况之一的，由证监会责令改正，给予警告，单处或者并处30万元以上60万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他责任人员，给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。

　　“这是对上市公司比较常见的违反公司法相关规定的细化。比如，累积投票制，是公司法对上市公司召开股东大会时投票方式的规定。公司法第106条规定，股东大会在选举董事或者监事时，实行累积投票制，也就是说每一股份拥有与应选举人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。实践中，许多上市公司置这种规定于不顾，公然违法，但公司法作为一项法律对责任追究未能顾及，这就需要条例加以补充和完善。”这位负责人向记者一一列举。

　　又如，法律责任部分在对保荐人方面规定，如果保荐人、为上市公司提供服务的证券服务机构，未依法制做业务底稿，或者未依法保管业务档案的，都要被责令改正，给予警告并被处以罚款。业务底稿、业务档案，这在法律中是没有规定的，条例(征求意见稿)对此加以规定，也是重要突破。

　　另外，条例(征求意见稿)在法律部分增加对高管的岗位培训，也值得关注。按证监会的要求，上市公司董事、监事、高级管理人员必须定期参加岗位培训。过去这只是在证监会规章中有此规定，现在条例(征求意见稿)第98条规定，上述人员未按规定参加岗位培训的，由证监会责令改正，给予警告，单处或并处3万元以上10万元以下罚款。

　　细化股权激励相关规定

　　2005年12月，证监会发布《上市公司股权激励管理办法》，允许已完成股权分置改革的公司，实行股权激励，对上市公司高管、技术人员等的股权激励开始正式起航。2006年10月，国资委出台相关办法，国有上市公司股权激励获准实施。

　　据中国政法大学教授时建中考察，修订后的公司法对此并无明确规定，这是条例(征求意见稿)的一大创新，条例(征求意见稿)吸收了监管部门出台的这些相关办法，并加以系统化。

　　条例(征求意见稿)在公司治理章节规定，上市公司可以通过收购本公司股份，向被激励的人员发行股份以及其他合法方式，用本公司股票、股票期权等，对公司董事、监事、高级管理人员和其他职工进行奖励。强调进行股权激励的原则是“有利于上市公司发展，不得损害上市公司利益”，同时规定了不得进行股权激励的情形，包括因违法违纪受到行政处罚的人员，以及独立董事。

　　中国人民大学法学院教授刘俊海在接受记者采访时指出，条例(征求意见稿)对于过多过高的股权激励没有限制，似有不妥。“有的上市公司高管，薪酬再加上股权激励，一年收入几百万甚至达千万，有过高之嫌，这不仅和其他员工相差太悬殊，也和中国国情显得不相适应。而且，对独立董事不进行股权激励的规定也有失偏颇。独立董事在许多重要方面发表独立意见，是在进行了相当的知识积累之后作出的，并不是随便发表的。一刀切不向独立董事实施股权激励，也不利于独立董事作用的发挥。”他强调，实施股权激励时，“绝对不应以官大官小论，中层骨干、技术人员更应享受股权激励，希望监管部门在审查的时候能够多了解情况，不要走形式。”

　　适应现实需要规范关联交易

　　“关联交易是控股股东与上市公司进行业务往来、利益输送的管道，一些控股股东利用关联交易操控上市公司业绩、侵占上市公司利益。同时，违规担保也是上市公司存在的痼疾。”据证监会这位负责人介绍，“有些控股股东或者实际控制人通过关联交易、违规担保等手段，损害上市公司利益，或者通过其他途径曲线转移利益，增加了上市公司负担。”

　　为了更好地规范关联交易行为，有效遏制违规担保，条例(征求意见稿)专设一章“关联交易和重大担保”，规定了上市公司进行关联交易、对外担保的基本原则，审议权限和程序，要求上市公司保证关联交易公平、公允合理，强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务，并规定上市公司违法违规担保的，将依法追究公司和相关责任人的责任。

　　条例(征求意见稿)明确规定，重大关联交易，应由二分之一以上独立董事同意后，提交董事会讨论。独立董事可以聘请中介机构对关联交易出具专业意见，作为其判断的依据。同时，新增控股股东和实际控制人专章，强调上市公司与控股股东、实际控制人，应当保持在人员、资产、财务、机构和业务上分离，各自独立核算、独立承担责任和风险。“本章全面细化了公司法的相关规定，这是一大亮点。”时建中建议说，“如果中小股东权利的实现，在这一章也作适当细化，与上市公司控股股东的义务相对应，条例实施的效果可能会更好。”

　　强化董事监事资格管理

　　关于上市公司董事、监事以及高级管理人员任职资格，在公司法中已有明确的规定。但是，条例(征求意见稿)仍然对此专章进行规定，意义何在？“两个字：强化。”证监会这位负责人说，条例(征求意见稿)不仅将这些人员参加培训作为必备条件之一，而且增加规定，“公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不得担任公司监事。”

　　中南财经政法大学乔新生教授对此给予高度评价，“这是条例(征求意见稿)的一大亮点。”他说，“中国是一个熟人社会，条例(征求意见稿)的这个规定，是在目前普遍存在裙带关系的背景下，一个比较好的规范。如果在一个上市公司内，一个人担任董事、他的配偶或者其他血缘较近的亲戚担任监事，还谈什么监事监督董事？”

　　据乔新生教授考察，条例(征求意见稿)新增对于董事、监事及高管人员的诚信记录，“这是一件好事。过去对于这些人员的违规行为，只在两个交易所中有诚信记录，现在新增证监会的记录，非常有必要。”

　　而且，“条例(征求意见稿)赋予了证监会认定不适当人选的权力，”乔新生向记者解释。依条例(征求意见稿)第39条规定，证监会对上市公司董事任职还实施备案管理，对于存在严重的证券市场失信行为和违反法律、行政法规规定不得担任公司董事情形的董事候选人，证监会有权提出异议，被证监会提出异议的董事候选人，不得担任上市公司董事。

　　刘俊海教授向记者分析，“公司法只原则规定董事监事应勤勉、忠实地履行职责，并无具体规定。条例(征求意见稿)对此进行了细化。比如规定，无特殊原因，董事应当亲自出席董事会会议，在调查、获取作出决策所需文件情况和资料的基础上，认真、谨慎地就审议事项表示明确的个人意见。同时规定，董事应当熟悉和持续关注公司生产经营、管理等情况，认真阅读公司财务报告和其他文件，及时向董事会报告所发现的问题”。

　　“董事应当懂事，监事要监督也得了解情况。”刘俊海说，“在强调董事、监事、高级管理人员任职资格及履行职责要求时，应引入商业判断规则”。据他介绍，这是一项被许多发达国家采用的规则，其意是，如果上述人员做决策时是出于善意、为了公司利益的最大化，同时已经搜集到了相关信息并做过论证之后，造成失误的，不应当对公司承担责任。

　　明确界定董事会秘书职责

　　“董事会秘书一职，在现实生活中相当重要，它是公司对外联络的人，经常和媒体打交道，其责其职相当重要。”问天律师事务所张远忠博士向记者分析。

　　对此，条例(征求意见稿)第46条明确规定，董事会秘书是上市公司的高级管理人员，“这在过去是没有明确过的。”张远忠说。同时，该条规定了董秘的职责，即负责办理公司信息披露事务，筹备股东大会和董事会会议，制作会议记录，保管会议决议、会议记录及其他会议资料，保管股东、董事、监事和高级管理人员名册等公司文件，承担投资者关系管理和股东资料的管理职责。张远忠风趣地说，“董秘就像上市公司的"管家"”。

　　关于董秘还有一项重要规定。“董事会秘书为履行职责，有权参加股东大会、董事会会议、监事会会议等有关会议，查阅公司会计账簿和其他文件。”证监会有关负责人向记者解释，“这条规定过去没有。这是条例(征求意见稿)的一大创新。条例(征求意见稿)同时要求，上市公司应当建立相应的工作制度，保障董事会秘书依法履行职责。公司有关部门和人员应当根据董事会秘书的要求，及时提供相关资料和信息，完整客观地说明有关情况。”

　　有业内专家向记者分析，条例的制定和实施，根本目的在于提高上市公司质量。围绕这一目标，条例(征求意见稿)还有许多创新，如新增上市公司风险处置内容，新增监管机构之间信息共享机制，明确辖区监管责任制，倡议成立全国性上市公司协会，对新闻媒体故意作出失实报道、误导市场的，提请有关部门追究责任等等。