中国人眼中的西方法律——看千秋岁月功过任评说

　　（之十）

　　——看千秋岁月功过任评说

　　董康翻译的《裁判访问录》

　　董康手稿《日本刑法义解》

　　本期《中国人眼中的西方法律》已全部连载结束，感谢各位读者朋友的关心和厚爱。

　　百年来的西学东渐还在延续，因而中西文明间的交流与碰撞仍将构成我们秩序生活的重要主题。

　　泱泱华夏，浩浩中华，5000年文明史是祖先留给我们的丰厚财富，然被裹挟于全球化的浪潮之中，面对中西文明的交流与碰撞，国人该何以兼收并蓄以导引出中国的粲然前景？

　　文章虽已连载结束，但是这种思考不应停止。

　　田涛

　　董康(字绶金，江苏武进人，1867—1947)东渡日本后先后访问了当时日本著名的法学家小河滋次郎、松冈正义、青浦子爵、斋藤十一郎博士等，并对刑事案件中有关起诉、逮捕、审讯、监狱、死刑执行等内容进行了专门考察。这次考察的结果，产生了清末的重要法学著作《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》、《狱事谭》等。这批资料对沈家本等人修订大清新刑律，推动改良旧式监狱及审讯方法，修订《大理院编制法》等，提供了很大的借鉴。

　　民国元年(1912)身为前清进士大理院民科推事四品官吏的董康避居日本，就学于东京大学，研究法律，成为近代赴日留学人员中政治身份较高的一名。并将随身携带的一批珍贵的中国善本古籍，出售给日本收藏家大仓氏。

　　民国二年(1913)董康回国后即投身政界，并于次年出任北京大理院院长。同年，沈家本与世长辞了。但是，董康却继续沿着沈家本的道路走了下去，并于民国七年(1918)出任民国政府修订法律馆总裁。

　　清末所修订的一批法律，民初北洋政府稍加删改即搬来使用，而在董康主持下，民国初期的修订法律馆，也基本上保持了清末沈家本主持时期修订法律馆的特色，并根据“外法治国”的原则，继续有组织地翻译与引进了大量的外国法律及法学著作。

　　民国十年(1921)董康出任司法总长，取得了与沈家本相等的政治地位。为了进一步实现法制改良的理想，他进一步加强了对外国法律制度的引进，并由当时的司法部参事厅专门组织设立了“外国法典编印处”，取代了原修订法律馆。

　　从董康等人在北洋政府时期所引进的外国法律及法学著作中，我们可以发现，基本上以日本为主，并对德国、美国、俄罗斯、英国等欧、美大陆法系的专门性法规进行较为集中的翻译。此外，对于国会组织及选举法，地方行政制度规章等的引进有所增加，这些都是北洋政府时期由于其体制度毕竟与大清帝国有所区别，故而在引进“外法”的内容上出现了一些新的趋势，但总体上说，董康所引进的外国法律及法学思想，是对沈家本利用“外法”折衷修律的改良主张的继承。

　　民国十三年(1924)，董康辞去了职务，赴欧洲进行工商业考察，回国后于1925年出任“收回上海会审公廨中方委员会”会长。北洋政府失败以后，董康这位前清遗老所寄托的“外法治国”伴着“法制改良”和收回制外法权的梦想一起破灭了。从此他离开政界，充任上海法科大学校长、东吴大学法学院教授，并开设律师事务所，曾就南通“土豪劣绅张謇请求撤消没收财产案”出庭为江苏著名工商业者张謇进行辩护。

　　这期间，董康收集整理了一批中国古代法学著作，对清代法制史进行了研究，完成了《中国法制史讲演录》、《秋审制度》、《前清法制概要》等著作，并且将中国封建社会的秋审制度与欧美减刑委员会制度进行了比较。

　　此后，他又在研究中国古代刑法有关证据问题的专集《集成刑事证据法》中鼓吹建立以日本军国主义法学体系为核心的所谓“东方法系”，将中国法制建设视为日本法的附庸，为日本侵略中国制造法律上的“依据”。

　　“七七事变”以后，董康出任伪“华北临时政府”的“司法委员会委员长”、“最高法院院长”，出卖了自己的祖国和民族，沦为汉奸，最终走完了这条从“外法治国”到卖国求荣的“东方法系”的道路。

　　沈家本、董康这两位清朝进士出身的司法官吏，分别担任过清末北洋政府的司法大臣并主持过修订法律馆的工作。他们所追求的，是以法律改良的手段，通过引进西方资本主义法律及法学著作，对传统的中华法系进行修订，通过颁发修订新法律，改良司法，整顿旧式监狱，废除苛刑等等，虽然他们为此目的曾与劳乃宣等所坚持的维护传统礼教的派别进行过斗争，但就其根本意义上讲，并无本质区别。

　　沈家本、董康所进行的法制改良，其目的旨在维护封建君主政治的机体，这就决定了他们和当时时代的潮流是相违背的。应该看到，他们所引进的外国法律及法学理论，对丰富我国法学研究内容起了开创先河的作用，奠定了中国近代法学的发展基础，为我国法律向近代化发展做出了贡献。

　　沈家本、董康所处的历史时代，是激进与保守，革命与改良，充满激烈冲突的时代。其斗争的结局，不仅仅关系到中国法制文化的发展，也关系到中国整个社会的命运。与沈家本同时，还有一大批人，站在力图推翻封建王朝的立场上，也引进与翻译了大量资产阶级的法律思想和政治主张。

　　以孙中山等人所代表的主张推翻封建制度的新的革命家，最终形成了当时社会斗争的主流。并且通过不断的斗争，结束了“朕即国家”、“君权神授”的封建制度及其法律，打破了几千年来帝王威严和封建礼教对人民的精神束缚，从而使中国的法制建设，真正走上了近代化的道路。