修改刑法打击贿赂犯罪的五项建议———访最高人民法院副院长熊选国

　　———访最高人民法院副院长熊选国

　　刘为波 本报记者 周 斌

　　2007年10月1日，新刑法颁布实施10周年；10月27日，将迎来我国加入《联合国反腐败公约》2周年。关于如何修改刑法，以更好地与公约衔接、打击贿赂犯罪的讨论，由来已久。

　　其中，以“贿赂的范围”、“影响力交易罪的成立”、“定罪量刑的数额”等问题，学界争论最为激烈。是照搬公约、移植国外经验？还是依据现实，中国特色？

　　为此，本报记者专访最高人民法院副院长熊选国，从实务部门的角度，就贿赂犯罪相关立法调整问题作探讨和思考，并提出初步立法修改建议。

　　1.当前理论界有一种意见认为，应将贿赂扩大至一切不正当利益，但综合考虑我国的国情、社情和民情等因素，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益更为妥当

　　记者：我国刑法对贿赂限于财物，其范围小于世界上绝大多数国家的相关规定，且与公约不符；目前有一些专家也提出，应将贿赂从财物扩大至一切不正当利益，您如何认为？

　　熊选国：将贿赂规定为财物，源于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1993年《反不正当竞争法》将贿赂扩大到“财物或者其他手段”，但是1997年修订刑法未对贿赂范围作出相应调整，因而就立法而言，贿赂仍仅限于财物。

　　从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。

　　按照公约规定，贿赂可以是任何不正当好处，其字面涵义明显要宽于刑法规定中的财物。据此，当前理论界较为一致的意见认为，应将贿赂扩大至一切不正当利益，凡是能够满足受贿人需要或欲望的有形或者无形利益均可以成为贿赂。主要理由是：第一，将贿赂范围限定为财物，放纵了大量实质上的受贿犯罪。随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的物质利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生。这种利益虽然难以计价，但同样可以使受贿人获得以钱财买不到或难以买到的实际利益，同样具有相当严重的社会危害性和思想腐蚀性。第二，从贿赂犯罪的本质看，其侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。受贿行为的对象无论是财物、财产性利益，还是非财产性利益，侵犯的客体始终是一样的。第三，将非财产性利益作为贿赂，是世界上很多国家的通行做法。

　　对此，我持不同看法。将贿赂限定为财物，的确已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。但是，是否应当将贿赂扩大至任何“不正当好处”，却不无商榷之处：首先，国际公约的国内法转化，需要综合考虑一个国家的国情、社情和民情等因素。注重人情世故和礼尚往来，是我国传统文化的一个重要内容，长期以来一直在人们的日常社会交往活动中扮演着重要角色。在这种背景下，将非财产性利益一并作为贿赂处理，非但无助于贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区分，而且其现实有效性也值得怀疑，失去本土文化的支撑，再严密的法网也将是一纸空文。其次，将贿赂扩大到非财产性利益，将使行、受贿双方关系变得模糊不清，权钱交易的本质特征无从体现。诚如有学者所指出的，相互利用权力进行非财产性利益的交易中，究竟谁受贿、谁行贿势必无法区分。再次，将贿赂扩大到非财产性利益，还将因为无法计量而面临一个具体司法操作问题。

　　我认为将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益更为妥当。与公约的衔接，不仅要注重形式上的契合，更要强调实质精神的一致。贿赂范围由财物扩大至财产性利益，既有利于区分刑事犯罪与一般不正之风之间的界限，确保当前反腐败体系、架构、机制的基本稳定，突出刑事打击重点，又有利于确保贿赂范围的立法修改最终能够在司法中落到实处。这样修改，尽管形式上，范围是比公约要求窄了些，但是可以较好地避免司法上的一系列问题，实际效果反而可能要好于直接规定非财产性利益或者不正当好处。

　　2.刑法中“为他人谋取利益”与公约中“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”作为受贿罪构成要件，两者本质是相同的，不应当取消前者

　　记者：现行刑法中，受贿罪以“为他人谋取利益”为构成要件，这一规定是否缩小了对腐败的打击面，甚至会培养出一批拿人钱财却不为人“办事”的“流氓官员”？

　　熊选国：鉴于公约没有明确规定“为他人谋取利益”要件，理论界多数意见主张取消受贿罪构成中的“为他人谋取利益”要件，主要理由是：第一，受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，因此，只要公职人员实施了利用职务上的便利非法收受他人财物的行为就已经构成收买职务行为的事实，是否为他人谋取了利益等均不需要在受贿罪的构成中考虑。第二，“为他人谋取利益”不易理解和掌握。“为他人谋取利益”无论作为主观要件还是客观要件，都会放纵部分受贿犯罪。如果将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或者正在为他人谋取利益但尚未成功，就难以追究其刑事责任；如果将其作为主观要件，则行为人收受了贿赂但根本不打算为他人谋取利益，又被排除在刑法的否定性评价之外。第三，为他人谋取利益作为定罪要件的缺陷，正在成为权力寻租的突破口。有些人对握有实权的公职人员刻意采取放长线钓大鱼的长线投资策略，常常把过节、祝寿、婚丧嫁娶、探视病情等作为正常的礼尚往来机会，不惜将重金分期投入，但在行贿时又并无明确的请托事项，其目的在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件和打下基础，公职人员收受贿赂后既不立即为行贿人谋取利益，也不作出将来要为其谋取利益的明确承诺，但双方都心知肚明，只要时机成熟时即可兑现，依照现行规定对此也难以惩罚。第四，这种立法给人们传递的信息并不是刑法要禁止利用职务上的便利收受贿赂的行为即受贿行为本身，而只是禁止收受了贿赂以后为他人谋利益的行为。这就有意无意地培养了一批拿人钱财不为人办事的“流氓官员”。因为，拿了别人的钱财，为别人办了事，就构成犯罪；不为别人办事，则不构成犯罪。

　　这些意见和理由，虽然不无道理，但我认为仍存在偏颇之处。首先，公约关于受贿罪的规定在字面上确实没有出现“为他人谋取利益”的措辞，但是明确规定了“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”，两者并无实质上的不同，不过是一个事物的两个方面，都是利用职务便利或者执行公务的具体体现，所以，关于取消为他人谋取利益仅保留利用职务上的便利要件，在逻辑上便难以成立。其次，为他人谋取利益，是司法实践中查证、认定权钱交易关系存在的重要环节。是否利用了职务便利，最终还是需要通过为他人谋取利益这一外化事实来反映。至于“培养感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件”的问题，本身即具有利用职务便利实施的受贿与正常人情往来两种可能性，这从另外一个侧面进一步佐证了为他人谋取利益要件对于区分罪与非罪的必要性。再次，关于“为他人谋取利益”可能导致的放纵罪犯问题，司法实践中已经不复存在。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。因此，不论有无实际的谋取利益行为，所谋取的利益是否实现，有无为他人谋利的真实意思，只要国家工作人员明知他人所送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益而予以收受的，就构成刑法意义上的受贿。

　　我认为，保留“为他人谋取利益”要件，不仅有利于突出受贿罪的权钱交易特征，更好地区分现阶段受贿犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限，也与公约规定的“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”实质一致。同时，为从立法上根本解决为他人谋取利益的理解问题，建议在刑法第三百八十五条中增设一款规定，“明知他人有具体请托事项而收受其财物、财产性利益的，视为为他人谋取利益”，以此惩治实践中国家工作人员承诺为请托人谋利益还没有付诸实施，或者收受财物后不为请托人谋取利益的受贿犯罪。

　　3.“影响力”包括公职人员的影响力和非公职人员影响力。我国刑法对公职人员影响力交易犯罪已有严谨的规定，对于非公职人员影响力交易犯罪，刑法有必要作专门规定

　　记者：郑筱萸、吴振汉、李嘉廷等人的落马有一个共性：亲属通过特殊身份的影响力收受财物，对此我国刑法如何规定？公约中规定了影响力交易犯罪，结合我国刑法，如何理解？

　　熊选国：从公约第十八条规定的影响力交易犯罪与刑法相关规定比较看，问题集中在两个方面，一是影响力交易与刑法第三百八十八条规定的关系；二是影响力交易犯罪主体的国内立法转化。

　　首先有必要澄清影响力交易罪中“影响力”的理解问题。对此，理论界一般认为，“影响力”包括两大类：一类是公职人员的影响力，即公职人员因一定的职务关系所具有的影响能力，如上级对下级的影响力、某一职能部门的公职人员对与其有业务往来的另一职能部门公职人员的横向影响力；另一类是其他人员的影响力，即公职人员以外的其他人因其与公职人员具有亲属关系、朋友关系、师生关系、老同事关系而具有的影响力。该理解紧密结合公约第十八条规定，并充分注意到了“影响力”与公约关于贿赂犯罪中所规定的“公务”之间的区分，因而是一种较为全面而中肯的理解。

　　基于此理解，结合《纪要》关于“利用职务上的便利”、“利用职权或地位形成的便利条件”的认定意见，并考虑到刑法规定的是为请托人“谋取不正当利益”，与公约规定仅限于“从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处”基本一致，公约第十八条第二款就公职人员影响力交易部分，已完全为刑法第三百八十五、三百八十八条规定所涵括。而且，考虑到刑法三百八十五条和三百八十八条关于谋利条件规定上的差别，一定程度上可以说，在影响力交易定罪问题上刑法规定得更为宽松。所以，就此部分而言，无需对现行刑法规定再从内容上进行调整。至于文字上，较之于“影响力”，第三百八十八条关于“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”显得更为具体、明确，因而也无需修改。

　　对于非公职人员影响力交易部分，刑法中没有直接的对应规定。司法实践中对于非公职人员影响力交易而接受不正当好处的，如果国家工作人员受贿得以认定，可以根据共同犯罪的有关规定按照受贿或行贿的共犯，或依介绍贿赂进行处理。我们认为，刑法有必要对此专门予以规定。首先，从查处的案件情况和反腐败工作的实际需要看，领导干部“身边人”参与作案，已经成为当前腐败犯罪的一个突出特点。在已经查处的李嘉廷、刘方仁、石兆彬、慕绥新、麦崇楷、田凤歧、吴振汉、郑筱萸等人收受贿赂都有其配偶、儿子、儿媳以至情人参与实施的情形。这些领导干部的“身边人”利用其特殊的身份，通过为他人走后门、批条子、揽项目、提官职等等，从中大肆收受钱财，败露以后往往还转移赃款，隐瞒真相，为腐败分子推卸责任。一些领导干部的配偶、子女甚至情人往往成为权钱交易的中介，对腐败犯罪起着推波助澜的作用。其次，受贿犯罪共犯的认定，因其行为的隐蔽性、收受与谋利的复合性，在实践认定中更具难度。所以，尽管公约在影响力交易刑罚化问题上采用的是弹性条款规定，但是，实现其国内立法转化具有重要的现实意义。

　　至于非公职人员影响力交易犯罪的法律文本表述，可以考虑直接作为第第三百八十八条的第二款规定，而无需新设一条。即建议将刑法第第三百八十八条修改为：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物、财产性利益的，以受贿论处。前款规定以外的人员，利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，为请托人从国家机关或者其他国有单位谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物、财产性利益的，依照前款的规定处罚。”

　　4.根据实际需要，刑法应增设向外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪，但暂不规定外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪

　　记者：随着全球经济合作的日益加深，贿赂的当事人不可避免的会涉及到国外公职人员，相比公约，我国刑法中没有任何相关规定，您怎么看待这一问题？

　　熊选国：公约规定了向外国公职人员和国际公共组织官员行贿和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿两个犯罪。我国刑法中受贿罪的主体是国家工作人员，作为对合犯的行贿罪的指向对象也应当是国家工作人员。所以，该两个犯罪在我国刑法中并没有规定。当前理论上的多数意见是全盘移植公约规定，我认为有必要区分行、受贿两种情形，分别处理：

　　第一，增设向外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪。首先，公约要求各缔约国采取必要的立法和其他措施将向外国公职人员和国际公共组织官员行贿规定为犯罪，属于强制性条款。其次，从维护我国公司在世界市场上的形象、申明中国政府同国际贿赂犯罪作斗争的严明立场和坚定、顺利进行国际刑事司法协助与合作、我国有必要根据国际刑法的发展，把向外国公职人员和国际公共组织官员行贿行为刑罚化。第三，随着经济全球化急速发展和我国在国际商业舞台中的地位和作用日益突出，规定商业领域的向外国公职人员和国际公共组织官员行贿犯罪，有利于维护我国的整体商业声誉，规范我国公民、法人和其他组织在国际商业活动中的行为。

　　第二，外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪暂不作规定。增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，固然可以立法上解决对外国公职人员、国际公共组织官员在中国境内收受贿赂行为的定罪问题，但是，在实践中却困难重重，其中涉及到管辖权尤其是有关人员享有的外交特权与豁免等复杂的法律问题，同时，公约规定各缔约国均“应当考虑”采取必要的立法和其他措施将外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，属于弹性条款。

　　我建议，在刑法第三百八十九条后增加一条，作为刑法第三百八十九条之一：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物、财产性利益的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照本法第三百九十三条的规定定罪处罚。”

　　5.刑法对于受贿罪的定罪量刑作了独一无二的数额规定，其弊端正日益凸显，实践证明并不科学，应当取消

　　记者：刑法主要以数额作为定罪量刑的依据，而公约中并没有类似规定；现实中，受贿同样的数额，其社会危害性可能迥然不同，该如何解决这一问题？

　　熊选国：刑法对于受贿罪的定罪量刑(与贪污罪同)作了独一无二的数额规定，其初衷在于力求立法的严密性与确定性，防止司法擅断，但是这一特殊立法例并没有能够准确反映受贿罪的性质，其弊端正日益凸显，实践证明并不科学。

　　第一，受贿罪主要是渎职犯罪而非财产犯罪，以受贿数额作为定罪量刑的基础并不妥当。视受贿为渎职犯罪，是多数国家刑事立法的通例，在德国、日本等国刑法典中，受贿罪莫不是归入渎职罪或者妨害公共管理罪中，因为其妨碍的主要是国家机关的正常活动、廉洁制度及其在公众中的威望和声誉。主要以数额为基本依据对受贿行为定罪量刑，与渎职罪这一基本特征及其社会危害性不相一致。

　　第二，计赃论罚容易导致量刑失衡。实践中，一些案件的数额虽然相差不大，但由于其他犯罪情节轻重不同，导致其社会危害性差别很大。由于现行刑法主要以受贿数额确定定罪量刑幅度，容易造成数额相同但其他犯罪情节不同导致社会危害性差别较大的犯罪，只能在一个量刑幅度内判刑，不能做到不同案件不同处理。同时，一些案件受贿数额虽然不同，但因情节不同社会危害性相当的犯罪，不能在一个量刑幅度内量刑，导致类似案件不能得到类似处理。此外，受贿一、二十万元的案件和受贿一、二百万元甚至更多的案件，在量刑上不能得到有效反映，通常都判处10年以上有期徒刑。

　　第三，忽视其他情节之于受贿罪定罪量刑的意义，容易出现打击不力问题。现行刑法关于受贿罪按照贪污罪法定刑处罚的规定，虽然体现了党和国家打击贪污贿赂犯罪并重的立法精神，但从实际情况看，贪污罪与受贿罪社会危害性的表现形式有较大差别：贪污罪的社会危害性主要是通过数额大小体现的，而受贿罪的社会危害性，除了受贿数额大小以外，更多地是通过国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节表现出来，在有些案件中，其他情节的危害性甚至比受贿数额的危害性更大。从前些年判处的綦江垮桥案主犯林世元受贿案，到最近新判的郑筱萸受贿案，就很好地说明了该问题。前者受贿11万元，后者受贿600多万元，两案犯均被判处死刑，主要原因即在于其造成的重大损失和恶劣的社会影响。

　　第四，规定具体犯罪数额，不利于维护刑法的稳定性。刑法修订以来，随着我国经济、社会快速发展，现实情况已经发生了巨大变化。同样的数额在经济发展的不同时期对社会的危害存在差别，而现行刑法的数额规定难以反映这种差别。加之我国经济发展的地区不平衡，不同地域的司法机关在同一时期所处理的案件很难做到相互平衡，也很难体现刑法平等原则，这严重妨碍到了刑事司法的统一性和严肃性，一些地区甚至在立法规定之外，另行制定受贿罪的追诉标准。

　　因此，我主张取消受贿罪(包括贪污罪)中的数额规定，一方面，在受贿罪的定罪量刑问题上，确立受贿数额与其他情节并重的观念；另一方面，由“两高”通过司法解释对受贿罪的定罪量刑数额作出规定，并随着经济、社会的发展及时进行调整。

　　具体修改为：“受贿数额较大或者有其他较重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。受贿数额较小或者情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给与行政处分。”