公司投资合伙企业最大风险：债务追偿的首选目标

　　最大风险：债务追偿的首选目标

　　———访清华大学法学院博士生导师朱慈蕴教授

　　本报记者 吴晓峰

　　新修订的合伙企业法于2007年6月1日起施行。相较于1997年合伙企业法，修订后的合伙企业法在制度上有许多调整。公司可以参与合伙即是其中较为重要的创新之一。公司成为合伙企业的合伙人将面临一些新的问题。在清华大学法学院举办的“21世纪商法论坛”的间隙，记者采访了对这一领域深有研究的清华大学法学院博士生导师朱慈蕴教授(以下简称朱)。

　　法理基础：公司的权利能力

　　记者：

　　原合伙企业法不允许公司法人成为合伙企业合伙人，修订后允许了。前后不同规定的立法背景和目的是什么？

　　朱：

　　早在1997年颁布的合伙企业法立法过程中，就曾对这个问题进行过比较广泛的讨论。当时采用了模糊立法的方式，但从合伙协议应当载明的事项之第三项“合伙人的姓名及其住所”的规定中可以推知，原合伙企业法是不允许公司等法人出任合伙人、投资合伙企业的。

　　这种立法结果是基于如下的理由：首先，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而法人本身的责任形式是有限责任。第二，法人成为合伙人会使法人的经营活动受制于全体合伙人，使得法人失去作为法人的独立性。第三，普通合伙人对合伙企业的债务是承担无限连带责任的，如果允许法人作为合伙人，一旦合伙企业经营不善、陷入危机，则很有可能危及法人的生存。第四，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资，使法人的债权人难以得到可靠的财产保证。

　　当然，最重要的原因是因为当时我国法人实体中以国有企业或者国有企业改制的公司为主，出于对我国国有资产的可能流失的担心，采取禁止法人投资合伙的立法选择是能够理解的。

　　但是，原合伙企业法的规定实际上与我国的民法通则第52条关于企业、事业单位可以采取联营的形式，这其中包括合伙型联营的企业集团的规定是相冲突的，也与大量存在的合伙型联营的实务相冲突。因此，在2006年修订合伙企业法时，于该法第2条明确指出：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”至此，对是否应当允许公司出资合伙企业的争论落下帷幕。

　　记者：

　　新合伙企业法也对国有企业、上市公司等作出了限制性规定，请问具体是怎么规定的？立法用意何在？

　　朱：

　　立法机构也注意到我国法制尚不健全，有些国有企业存在经理(厂长)损公肥私的严重问题，如果允许国有企业成为合伙人，可能造成国有资产流失。所以，合伙企业法又在第3条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但不禁止其作为有限合伙人出资合伙企业。这种限制是为了避免以上企业参与合伙企业成为无限责任合伙人后可能面临使企业全部财产承担连带责任的风险。

　　记者：

　　公司投资合伙企业甚至作为普通合伙人设立合伙企业的法理基础是什么？

　　朱：

　　首先，公司是一个独立的商事组织，有充分的权利能力处分自己的财产，有权按照自己的意志决定其生产经营活动，当然也包括对合伙企业的投资行为。若阻止公司成为合伙人，实际上是对公司的权利能力加以不合理的限制。

　　另外，公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任，与自然人合伙人并无两样，并不涉及公司之成员股东责任的扩大。具体到公司法人与合伙企业来看，当具有独立责任能力的公司设立合伙，成为合伙企业的普通合伙人时，它一方面与其他普通合伙人并无两样，在以其所拥有的全部财产对合伙企业债务承担责任这一点上不存在任何障碍。从这一角度讲，合伙企业的非独立责任与公司法人的独立责任并不矛盾。

　　最大好处：合伙企业不缴纳所得税

　　记者：

　　公司参与合伙有什么现实意义？如果公司要选择投资合伙企业，其最为看重的是哪一点？

　　朱：

　　公司参与合伙对我国的经济发展具有不容忽视的积极意义。允许公司充当合伙人至少有以下好处：

　　一是为公司法人提供多种投资机会和渠道。

　　二是合伙人之间可以相互取长补短。发挥不同企业的各自优势，优化组合，充分实现社会资源的最优配置。

　　三是有利于法人制度与合伙制度的相互借鉴。

　　四是当公司作为普通合伙人时可以直接参与合伙企业的共同事务之管理，可以对自己的转投资财产的运用进行直接控制。

　　五是利用合伙企业非法人身份的税收优惠之好处。这是公司法人选择投资合伙企业的最重要的根源所在。

　　因为如果公司转投资到其他有限公司或者股份公司，虽然可以享受有限责任制度的好处锁定自己的投资风险，但是，由于公司都是法人，需要以法人独立身份纳税，税后利润分配给公司法人股东时，公司法人要再次纳税。显然，双重征税大大降低了公司投资其他公司的吸引力。而公司法人加入合伙企业，就可以享受到合伙企业非法人不独立纳税的好处。

　　最大风险：成为债务追偿的首选目标

　　记者：

　　公司出任普通合伙人将面临什么风险和责任？

　　朱：

　　公司的所有经营活动都会有风险，公司出任普通合伙人的最大风险莫过于：当合伙企业的财产不足以清偿债务时，由于公司是一个社团组织，其聚积资本的功能往往使其具有较大的财产实力。而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债权人债务追偿的首选目标。但是如果其他合伙人缺乏偿债能力或者无力清偿，那么被首选作为合伙企业债权人追偿对象的公司的责任无疑被扩大了。特别在我国目前市场信用体系基本没有建立或者非常薄弱的情况下，合伙企业陷入债务危机的几率以及自然人合伙人恶意合谋向公司普通合伙人转嫁风险的可能又大大增加，从而可能增加公司的风险。

　　管理风险：代理人的道德风险及知情权

　　记者：

　　依照合伙企业法的规定，公司作为普通合伙人应当参与合伙企业的经营管理事务。但是，公司是法人，无四肢、无大脑，不能自己亲自行为，那么，这又将带来什么新的问题？

　　朱：

　　第一，公司需要向合伙企业委派自然人代表，由此可能产生委托代理成本。自然人代表在执行、管理合伙事务时被视为公司合伙人的代理人，可能产生委托代理风险。自然人代表完全有可能不尽勤勉义务，甚至损害公司及合伙企业的权益，产生道德风险行为。

　　第二，是否应当赋予其他普通合伙人对公司合伙人的知情权和监督权？在公司出资的合伙企业中，其他普通合伙人不仅将为公司合伙人的行为承担巨大风险，还有可能因公司合伙人操控合伙企业攫取自身利益而蒙受损失。因此，应当赋予其他合伙人一定的知情权，以解决在合伙经营过程中有可能出现的各种风险。这样一来，又与公司法人自己管理自己事务，只有公司内部股东、董事、经理和监事等才能享有知情权或者监督权相矛盾。

　　记者：

　　您认为应当怎样来解决上述问题？

　　朱：

　　这些问题既然是源于公司普通合伙人的法人组织自身，所以要解决这些问题我认为也应当以公司制度的自身完善为主。

　　第一，通过公司章程约束公司出任合伙人特别是普通合伙人的行为。如果公司董事、经理未经股东会审议批准而擅自决定投资参与合伙企业并给公司带来不利后果，则该董事或经理应对公司承担赔偿责任。

　　第二，在公司对投资合伙企业的决议上，为防止公司大股东滥用表决权，与合伙企业具有关联关系和利害关系的大股东应当适用表决权回避制度，另外，对公司转投资合伙企业有异议的股东可以行使异议股东回购请求权。

　　第三，要求公司在作出投资合伙企业的决定时，允许异议债权人选择担保措施或者提前偿债措施。如果公司不能为有异议的债权人提供有效担保或者提前偿债，则公司不可以投资合伙企业，特别是不能出任普通合伙人。

　　第四，通过公司章程约定公司合伙人参与合伙企业共同事务管理时对合伙企业其他合伙人的信息披露范围，防止其他合伙人滥用权利。