行政强制设定权能否授予地方

　　行政强制设定权能否授予地方

　　近日，在行政强制法草案的审议过程中有委员建议，行政强制措施的设定权不应授予地方，否则“地方保护主义必然使行政强制措施被滥用”。（10月26日《法制日报》）

　　保障行政管理顺利进行的措施有许多，如告诫、行政处罚、公布违法行为等，行政强制是众多保障措施中的一种。

由于行政强制措施力度大、风险高，一旦出现问题，侵害的往往是公民的基本权利，所以行政强制法草案规定，实施非强制性措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。这体现了实施行政强制措施的克制精神。严格规范行政强制设定权，严格控制设定行政强制法规的层次，也是克制精神的必然要求。因此，行政强制措施的设定权该不该授予地方、地方性法规是否有权设定行政强制措施，确实是亟待明确的问题。

　　从我国《立法法》的具体规定和基本精神来看，对行政强制措施的设定权并没有实行“全面法律保留”原则。也就是说，地方是有权设定行政强制的。

　　《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。它意味着限制人身自由的强制措施的设定权是法律保留事项，除法律之外，行政法规、地方性法规和规章都无权规定。而与此同时，该法又明确规定，省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本地方的实际情况，在“不抵触”的情况下，可以制定地方性行政法规。并且规定，除该法第八条规定的“法律保留”事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。这意味着，在制定地方性法规时，某事项没有法律或行政法规等上位法的依据时，相关地方人大及其常委会完全有权先行设定法律规范。这其中必然包含行政强制的内容，否则就无法保障行政法设定的义务得到切实履行，也无法保证行政管理秩序及行政管理效率。

　　从我国行政管理的现实状况看，行政强制的具体种类是较多的，既有对人身的强制，也有对物品的强制，还有对场所进入的强制等，具体的行政强制措施更是多种多样。结合《立法法》规定，按照现行立法体制来看，只有限制人身自由的行政强制措施之设定权不得交由地方行使，此外的行政强制设定权并没有禁止地方性法规行使。

　　因此，笔者认为行政强制法应采取“法律为基本、法规为补充”的原则加以规范。一概而论“行政强制设定权不应授予地方”，既不符合我国的现行立法体制和相关法律规定，也不符合我国的基本国情，不具有可行性。

　　当然，在授予地方行使行政强制设定权的过程中必须明确两个问题，一是对限制人身自由作广义的理解。这里的“限制人身自由”应当依据宪法的规定，从公民基本权利和自由层面上进行界定，即既包括约束人的行动自由，也包括限制公民政治权利、强行进入住宅、限制或干预公民通讯、限制公民言论表达权利等。二是地方设定行政强制权只能限于地方性法规层次上，不能认为地方性法规和地方政府规章都可以设定行政强制。在地方，除了地方性法规之外，地方政府规章及以下各层次的规范性文件都无权设定行政强制。只有这样，才能保证行政强制立法的统一性和权威性，才能较为有效地防止借设定行政强制实施地方保护，避免个别地方政府滥用行政立法权，“合法地”侵犯公民权利。

　　总之，行政强制的设定应以法律为主，行政法规和地方性法规应在法律授权或者法律无保留的情况下做先行的或补充性的规定。