姜明安：行政强制立法还要拖多久？

　　姜明安：行政强制立法还要拖多久？

　　南都周刊特约记者 辛欣

　　编者按

　　10月24日，十届全国人大常委会第三十次会议对行政强制法草案进行第二次审议，在对草案主要问题进行了六处修改后，常委会决定继续对草案进行审议和修改。

如果从1999年3月全国人大法工委正式开始行政强制法的起草工作算起，到今天，行政强制立法已走过8年时间。这期间，2005年12月，十届全国人大常委会第十九次会议曾首次对行政强制法草案进行审议，当时，有媒体称“行政强制法草案提交审议，出台的可能性极大”。然而，直到今天，行政强制法依然未见出台。

　　行政强制行为与老百姓的生活关系极大，近年来，由强制拆迁、城管没收查抄小摊贩、天价滞纳金引发的社会矛盾屡屡发生。全国人大法工委副主任信春鹰曾提道：“由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，存在行政强制手段滥用的情况。”按说，尽快制定行政强制法乃众望所归，但为何这部法律立了8年，仍未能通过？是不是背后面临阻力？中国的行政强制立法将走向何方？本报就此采访了北京大学行政法学教授姜明安。

　　是什么阻滞了立法进程？

　　南都周刊：我们从1999年3月就开始了行政强制法的起草工作，至今已有8年。2006年全国人大常委会一审时，就有委员表示“通过的可能性很大”。但直到前几天的二审，仍然没能通过。这背后是不是面临阻力？

　　姜明安：没有太多阻力，因为这个法不是在国务院起草，而是由全国人大常委会直接制定，这个法律直接规范的对象主要是区县以下的基层行政执法部门，如公安、工商、税务、城管、卫生、技监等，他们即使对这个法律有异议，不喜欢这个法律限制和约束他们的各种强制权力，也很难参与和影响该法的立法进程，更谈不上阻止这个法律的出台。

　　南都周刊：那他们的上级或上级的上级部门，如国务院的相应部委，是不是会干预和影响这个法律的出台呢？

　　姜明安：也不会的，这有两个原因，一是现在的领导机关负责人和工作人员都是受过高等教育的，有比较强的法治意识，能够认识到法律对行政强制行为进行规范的必要性。另外，国务院的部委基本不会直接实施行政强制行为，他们不会对之有太强烈的反应。当然，这个法律取消了部委规章和地方政府规章对行政强制的设定权，他们可能会有些异议，有些不高兴，但不会有人出来活动人大常委会，阻止法律出台。早几年行政许可法取消部委规章和地方政府规章对行政许可的设定权，一些部门和地方政府反应较强烈，但也没有人给许可法出台设置太大障碍，只是在实际执行中有一些人进行消极抵制或规避行为。

　　南都周刊：既然没有干涉，为什么强制法迟迟不能出台？

　　姜明安：原因主要有二：其一，立法动力不足。因为这个法主要是限制和规范政府权力而不是像一般管理法主要授予政府权力，故政府对这个法没有很强烈的要求，他们尽管不阻止，但也不会积极推动，哪一个行政机关都不会去给人大施加影响，让该法尽早出台。而人大常委会手头有一大堆法律要立，如物权法、反垄断法、就业促进法，等等，且它们两个月才开一次会，很多压力大的法都排不上队，这种压力小一些的法律当然就会往后拖一拖。至于老百姓、特别是行政强制行为的相对人，自然希望这个立法尽早出来，但他们的声音太小，而且分散，不足以对立法机关形成太大的影响和压力。

　　其二，这也是最主要的原因，是因为人们，包括人大代表和人大常委会委员，对该法涉及的有关法律问题争议太大，各方面的观点、意见、主张有较大分歧。而且对于行政强制行为的法律规范，各个国家的制度也很不一样，不要说大陆法系和英美法系有很大区别，就是同一法系，不同国家的制度也各不相同，没有一个相对统一的行政强制法模式可以为我们直接移植，我们要搞一个中国特色的行政强制法，需要一个过程。

　　南都周刊：你说到人们对这个法有争议，争议的问题主要有哪些？

　　姜明安：争议的问题主要有四：其一，要不要立这个法，要不要现在就立这个法，现在立这个法是否时机成熟；其二，行政强制由谁设定，是由全国人大以法律设定，还是可由行政机关以法规、规章设定和地方人大以地方性法规设定？其三，行政强制执行由谁实施，是一律由行政机关自行实施，还是不授予行政机关执行权，一律只能申请法院执行，或者继续现行制度，实行双轨制？其四，行政强制执行程序，包括行政机关的执行程序和法院的执行程序，法律如何对之规范，是约束多一些，注重保障相对人权益，还是约束少一些，注重提高执行效率？

　　行政强制立法目的是限权

　　南都周刊：为什么还有人反对搞这个法，或者认为出台时机不成熟？

　　姜明安：一些人反对，是因为对这个法产生了误解，以为行政强制法只是或主要是授予行政机关强制的权力，他们认为，现在行政机关的权力已经够大了，你还弄个强制法，赋予行政机关这么多强制权力。事实上行政强制法明确授予行政机关的强制权(包括强制措施和强制执行)仅9项。现行法律、法规、规章授予行政机关的强制权比这个多多了，行政强制法的目的本来是要限制行政机关的强制权和规范其行使，但有人只看这个法的题目就以为该法是要新授予行政机关这样那样的强制权，就像当年搞行政处罚法一样，很多人一看题目，就以为行政处罚法是要给行政机关各种处罚权的。但实际上，处罚法和强制法都是监督和制约行政机关强制行为的，他们没有完全理解立法的原意。

　　有人可能不知道，你不立行政强制法，行政强制权早已存在了，行政机关已经通过很多单行法、行政法规、地方性法规、规章(如房屋拆迁条例等)，甚至规范性文件拥有很多强制权了，而且这些权力很多被一些机关滥用。现在迫切需要立法，即制定行政强制法对之进行规范和制约。

　　南都周刊：但行政强制法毕竟要赋予行政机关的行政强制权力，既然单行法已有授权，这部法再授权还有必要吗？

　　姜明安：行政强制法确实有赋予行政机关强制权的内容，但是这种赋权实质是限权，因为以此为限，今后的单行法，特别是行政法规和地方性法规就不能随意规定其他强制种类了。另外，目前也确实有一些行政机关因为缺少强制权，导致执法过软，社会秩序和公共利益(如生态环境领域)得不到有效的维护。尽管如此，但该法立法的主要目的仍是规范强制权，而不是赋予强制权。

　　一切执行应交给行政机关

　　南都周刊：按照现行体制，行政强制的执行主要是由法院做，草案延续了以申请法院执行为主，以行政机关自己执行为辅的原则。此原则仍存在争议吗？

　　姜明安：这一直是有争议的，现在二审时还在争。有人主张，行政强制执行应该更多由法院来做，以防止行政机关会滥用权力。比如许多银行认为，如果行政机关都有权力划拨存款，谁还来我们这里存钱啊。银行是企业，要对客户讲信用。他们认为最好只法院一家有这个执行权，如果不行，也要尽量减少有执行权的行政机关的数量。

　　也有人认为，目前最大的问题是司法腐败，而司法腐败主要发生在法院的执行环节，很多执行案子，当事人为了逃避执行，给法官行贿，而行政机关为保证执行，也要给法院和法官好处，法官有时是两头吃。这个执行权把法院的公正、法院的权威给严重损害了。

　　法院系统的人意见也不一致，有的迷恋这个权力，虽然嘴上不说，但还是希望法院有执行权。因为有这个权力可以获得很多好处。不过法院也有人不喜欢这个权力，认为拿走更好，会省去很多麻烦，才不想管这个事情呢。

　　南都周刊：强制执行权究竟是一种什么性质的权力，是行政权还是司法权？

　　姜明安：在国外、境外，行政强制执行权一般认为是行政权而不是司法权，应该由行政机关或司法行政机关(如司法部、我国台湾地区的“法务省”)来做。根据裁执分离的原则，裁是司法行为，执是行政行为。是否应予强制执行，可由法院裁判，具体执行则由行政机关实施，法院可予监督(当事人对执行不服可提起行政诉讼)。

　　我主张行政强制执行基本上由行政机关来做，不仅行政机关的决定应由行政机关执行，法院的民事、行政裁判的强制执行，也应交给行政机关做。现在刑事判决是由行政机关来执行的，比如监狱是司法部管。民事、行政这一块的执行，也应交给行政部门去执行。当事人对行政机关的执行行为不服，可以到法院起诉。这既是提高执行效率的需要，也是保障司法公正和权威的必需。当然现在这样做条件也许不成熟，但至少今后应往这个方向发展。

　　行政强制应由法院授权

　　南都周刊：在强制措施和执行程序上，主要存在什么争议？

　　姜明安：主要争议在于，对行政机关的强制，程序约束应多一些，还是少一些，行政强制程序的设置主要应注重相对人权益保护还是主要应注重效率。大多数人主张限制多一些，比如进入住宅、进入经营场所、生产场所，必须要有严格的证件要求，至少要出具县以上行政机关批准文书；也有人认为程序约束应少一些，以有效惩治违法犯罪，特别是对于某些违法行为的查处，如果设置过多的程序约束，就可能使坏人逃避惩治，使处在危险境地的公民受到生命财产损害的威胁。

　　南都周刊：有一些情况，如房子里正在杀人、强奸、贩卖毒品，还要去办证，肯定不行，这种情况下警察肯定应该破门而入。

　　姜明安：这种情况肯定要对犯罪分子马上实施强制措施。但这种情况毕竟是较少的，在大多数情况下，我主张行政强制程序应严格一些。尽管即时强制应该保留，比如抓假冒伪劣，如果事前告知对方，再去办理相关的审批手续，人可能已经跑了。但对于大多数行政强制措施，包括查封、扣押、冻结、尤其是强制拆迁，可以不即时执行的，都应该采取事前告知、说明理由、听取申辩，甚至应被执行人的要求举行听证会，并履行必要的审批程序。如果进入住宅和生产经营场所检查、搜查，应该有更严格的程序要求，必须有搜查证、检查证。

　　南都周刊：如果这个证件是由行政机关自己颁发，仍然难逃程序被规避的风险。

　　姜明安：我建议由法院来颁发，不应让行政机关自己颁发，否则制约太少，会侵犯公民权利。如果目前法院限于人力，管不过来，尤其像环境保护方面的检查，进入生产场所的情况非常多，无法都由法院审批，可考虑由县以上人民政府来颁发检查证。

　　行政强制可转换成“官告民”

　　南都周刊：二审修改稿规定了，如果法院不受理某一项强制执行的申请，行政机关可以去上级法院要求复核。此建议是由行政机关提出的，似乎表明行政机关与法院的权力关系仍在胶着。

　　姜明安：法院对行政机关的执行申请，究竟是实质审还是形式审，涉及两种权力的关系，争议很大。有人认为，应该形式审，不能实质审，否则不就变成诉讼了，影响行政效率；也有人认为，法院应该进行实质审，不能行政机关让执行就执行，那不是让法院变成行政机关的执行机关了？法院的公正形象何在？法院的权威何在？

　　南都周刊：你个人持什么观点？

　　姜明安：我主张，法院除了紧急情况，都应该进行实质审查。现在的行政诉讼是“民告官”，行政机关申请强制执行可以转换成“官告民”的诉讼。例如，行政机关让公民拆迁，公民不服，可以向法院告行政机关，公民不告也不拆，那行政机关就可以告公民。法院审理裁决公民应该拆迁，公民仍不拆迁，行政机关则可实施强制拆迁。

　　南都周刊：这会不会影响司法效率，比如遇到紧急情况怎么办？

　　姜明安：如果是紧急情况，可以立即执行，但必须经过法院的同意。一般情况下，行政机关去法院告相对人，应先停止执行，等到法院做出裁决后再去执行。比如拆房子，如果等法院裁定时，房子已经被拆了，再给人家盖就麻烦了。

　　南都周刊：这会不会给了当事人规避行政强制的机会？比如我就是不拆房子，干脆就拖，反正到了强制执行阶段，法院还是要进行审查。

　　姜明安：可能有这种情况，但我认为，这种情况不会太多。有这种情况也没有多大关系，尽管有一点影响效率，但不会太严重。

　　有些时候，公民不去法院起诉，有很多原因，比如当事人不懂法，耽误了三个月的期限。别说中国人，一些来中国投资的外国人对行政决定不服，该到法院起诉的，有时也不去法院却去找市长、市委书记，他们认为在中国，市长比法院管用，结果三个月过去了，市长没解决问题，自己又没有起诉，再起诉法院已不受理了。这时他让我们学者论证，我说你当时为什么不去法院起诉呢？他说，你们中国不是市长、市委书记的权力最大吗？市长之前答应给我解决的，让我等几天，结果过了几天他又翻脸了，不管这个事情了。我说你应该一边找市长，一边把起诉书递给法院。现在你耽误了诉讼时效，我也没有办法。

　　对于这种情况，如果行政决定确实违法，行政机关要强制执行，法院再审一次我认为也没有大的弊害。当然，这种诉讼不一定完全按照一审、二审的程序，可以开辟另外一个特别程序，但必须开庭，原告被告可以辩论，双方可以请律师代理。

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