评《茉莉花》作为市歌引发的争议

　　肖泽晟,男，湖南省隆回县人,1969年9月出生，法学硕士和博士。现为南京大学法学院副教授、中国行政法学会理事、中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所研究员、江苏圣典律师事务所兼职律师、江苏省安全生产管理局常年法律顾问、南京大学——约翰斯.霍普金斯大学中美文化研究中心兼职教授、“应松年研究生奖励基金”管理委员会委员。主持并完成教育部“十五规划”教材项目《宪法学》（张千帆主编、肖泽晟副主编，法律出版社2004年9月版），参与并完成国家社科基金项目“行政执法的数学模型及计算机辅助系统——以工商行政与税务行政处罚为例”（应松年教授主持）。

目前正主持国家社科基金项目“公物法研究”（即将结项），以及参与江苏省社科重点项目“农民工权利保障问题研究”。已出版专著《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》、合著《行政法学》，参与撰写《当代中国行政法》、《行政许可法的理论与制度解读》（副主编）等著作近10多部，在《政法论坛》、《南京大学学报》、《行政法学研究》、《浙江学刊》、《国家行政学院学报》等杂志上发表论文30多篇。目前主要研究方向为宪法、行政法、行政诉讼法、经济行政法、公物管理等。

　　《中华人民共和国宪法》第二十二条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”这些规定表明，不管是物质文化遗产，还是非物质文化遗产，都受国家保护，其目的在于保障每个公民文化活动自由的实现。

　　这里的非物质文化遗产是指中国人民长时间积累起来的、世代相传的文化。例如，表演艺术中的民间歌曲、戏曲、杂技等，就是非物质文化遗产。这种非物质文化遗产作为宪法规定的公民文化活动自由得以实现的保障，应归入宪法规定的“公共财产”的范畴，并给予特殊保护。

　　茉莉花民歌尽管源于清朝时期的扬州民歌《鲜花调》，但从《鲜花调》到如今的《茉莉花》，则是无数艺人的创造和努力的结果，它已广泛流传于苏北各地以及南京、苏州等地，说明其知识产权已经完全进入公共领域，事实上已无法确定这一非物质文化遗产的原始所有者是谁。从这首民歌所流传的特定范围上看，这首民歌已不只属于扬州市的人民，而应当属于全江苏人民，是全江苏人民共享的非物质文化遗产。对于这样的非物质文化遗产，任何公民都有平等地欣赏、歌唱的权利，而各地方政府的责任在于保护这样的非物质文化遗产能够得以流传和发扬光大。

　　我们都知道，国家的国旗、国徽和国歌都是作为一个国家的象征而存在的。从这一意义上来理解“市歌”，那么一个城市的“市歌”就应当是一个城市的“象征”（遗憾的是，我国在法律上并没有对此作出任何规定），并与其它城市相区别。问题在于，扬州市人大常委会将《茉莉花民歌》确定为扬州市“市歌”，其意义是什么？是意味着该民歌真正代表了扬州市与其他城市不同的文化特色，还是意味着作为非物质文化遗产的《茉莉花》民歌的所有者就是扬州人民，因而可以产生排他性的效果？如果是前者，则需要进行广泛而详细的论证；如果是后者，就必然影响扬州市以外的其他地方的人民对《茉莉花》这首民歌所怀有的情感，就将否定外地艺人在《茉莉花》这首民歌的传承和革新上所作出的种种努力，按照公物管理的基本理论，扬州市人大常委会在未取得江苏省人大授权的情况下，将《茉莉花》民歌列为市歌并加以独占，就显得很不合适。即使从这首民歌的发源地上讲，古时的“扬州”与现在的“扬州”在行政区划上也非一回事，现在的扬州根本不能包括古时的扬州所辖一切区域，因而扬州市人大常委会也就无权将《茉莉花》民歌定为本市的市歌。然而，从现实情况看，扬州市人大常委会确定《茉莉花》民歌为扬州市市歌，据说是因为《茉莉花》民歌“反映了扬州文化的精髓”，目的是为了“增强扬州人民的自豪感”。如果纯粹从这一意义上看，这一行为确实不能产生排他性的效果，因为扬州市人大常委会并无能力去阻止其他城市将该民歌确定为市歌。

　　所以，依笔者之见，将《茉莉花》民歌确立为扬州市的“市歌”，其真正的意义在于向全世界宣告，业已广泛传播的《茉莉花》民歌这一非物质文化遗产，集中体现了扬州市的文化特色，体现了与其他城市文化不同的“扬州文化的精髓”，是扬州市区别于其它城市的“象征”，因而使扬州这一座古城得以伴随《茉莉花》这一民歌远扬海内外。那么，报道说最近南京市的民主党派也向南京市人大提案，要求将《茉莉花》民歌确定为南京市的市歌，是否也是因为《茉莉花》民歌代表了“南京文化的精髓”，因而其目的也是为了增强南京人民的自豪感呢？事实上，将这首民歌确定为六合区的“区歌”、泰州市的“市歌”等也未尝不可。而一旦《茉莉花》民歌成了许多城市的“市歌”，那么就意味着这首民歌代表了江苏许多城市的“文化精髓”，是江苏许多城市的“象征”，那么，此时就应将《茉莉花》民歌确定为江苏省的“省歌”，而不是各城市的“市歌” ，就如同我们不能把“国歌”作为我们的“省歌”和“市歌”来对待一样。在笔者看来，许多城市争相将《茉莉花》民歌确定为市歌，尽管可以借其扩大城市的影响或知名度，但事实上则不仅不利于保护《茉莉花》民歌的多样性，挖掘各城市自己真正的文化特色和“精神气质”，也容易让外人看我们的笑话。

　　这里的困难在于，无论是曾经属于扬州的六合人民和泰州人民，还是南京人民、盐城人民和苏州人民，如果认为扬州市人大常委会将《茉莉花》民歌作为扬州市的“象征”，确定为扬州市“市歌”，损害到了他们应当拥有的某种法律上的利益（至于是否损害到他们的利益，则是另一个问题），也将因为所涉及的都是地方居民全体的共同利益，以及个人既无权利也无力量去对抗扬州市人大常委会这一决定，而将面临救济上的特殊难题。对此，可以考虑借鉴美国的政府监护人（parens patriae）理论，确立政府监护人代理制度。政府监护人是指政府作为那些依法不能为自己利益进行行动的人（如少年和精神病人）的保护者或监护者。政府监护人最早被用于保护那些依法无行为能力的人，后来法院扩张了这一理论，使其包含政府有权起诉要求赔偿对本地准主权性利益[1]造成的损害。在美国，维护州的主权性利益和准主权利益的诉讼有时又被称为政府监护人诉讼。[2]由于茉莉花民歌作为非物质文化遗产，早已广泛流传于包括六合、泰州、盐城等在内的苏北地区以及南京、苏州等地，融合了各地方的歌曲文化特点，已经成为这些地方的居民在文化生活领域中的“福利”，因此，这些地方的居民对茉莉花民歌所享有的利益完全可以归入各地方的“准主权性利益”，参照政府监护人理论，南京市、六合区、泰州市、盐城市等地的地方政府就应有代表本地居民，与扬州市人大常委会协商处理各地方之间在确立《茉莉花》民歌作为市歌方面存在的争议、向有权机关申诉或向法院起诉的资格（如果法院有权处理地方人大常委会侵权的案件）。

　　不过，在我国的司法制度中，并不存在法定的处理地方与地方之间权利冲突的机制，再加上受我国现行司法体制所限，法院也不可能审查被告为某一地方人大的案件。因此，探索一条能够超然于发生利益冲突的各地方之外的处理各地方利益冲突的机制，就显得非常必要。毕竟人们并不希望江苏的众多城市都竞相将《茉莉花》民歌确定为市歌的混乱局面。

　　[1] “准主权性利益”则是指在公民的卫生、安全与福利中的那些利益以及在健康环境中的那些利益。对于这些利益，每个人都有持续的限制自己不去侵犯的义务。例如，在环境资源领域，对海岸和港口水域以及水生物带来的损害，向公共水域排放污水或污物，从某一州际河流引水，为增加某一州际河流的流水量而改变排水，被迫接受具有轻微放射性的废物等，都会对当地人的卫生、安全和福利构成侵害，因而都涉及到各州的“准主权性利益”。

　　[2] See an Kanner,The Public Trust Doctrine,Parens Patriae,And the Attorney General as the Guardian of the State’s Natural Resources,16 Duke Envtl.L.& Pol’y F.58 ,100(2005-2006).