上市公司破产重整问题亟待规制(组图)

　　对话：上市公司监管系列4

　　沪深两市100余家存在退市破产风险

　　上市公司破产重整问题亟待规制

　　主持人：刘俊海中国人民大学法学院教授对话人：王欣新中国人民大学法学院教授

　　核心观点据2006年公司年报披露，沪深两市共有一百余家上市公司存在退市与破产风险。《上市公司监管条例草案》主要针对常态的上市公司而言，而对上市公司的破产重整事宜语焉不详。建议条例草案针对经营失败上市公司的特殊性设计相应的特殊监管规则。刘俊海

王欣新

　　我国多数上市公司的质量是健康的，但在优胜劣汰的激烈市场竞争中，总有失败的上市公司面临淘汰出局的威胁。据2006年公司年报披露，沪深两市共有一百余家上市公司存在退市与破产风险。以深交所情况为例，79家ST公司中资不抵债的有39家，有11家已经进入或即将进入破产程序。因此，如何看待和监管陷入财务困难的上市公司，已成为监管机构和市场各方普遍关注的一个重要问题。

　　不退市，上市公司也能进入破产程序

　　刘俊海：《上市公司监管条例草案》(以下简称条例草案)主要针对常态的上市公司而言。虽然草案第7条规定了地方政府承担处置本地区上市公司风险的责任，建立和健全上市公司风险处置应急机制；第92条规定了政府对陷入重大危机、股东会董事会不能正常履行职责、可能对社会稳定造成重大影响时的上市公司组织实施托管的制度，但对上市公司的破产重整事宜语焉不详。因此，条例草案应当针对经营失败上市公司的特殊性设计相应的特殊监管规则。

　　王欣新：同意您的建议。在证券市场的发展过程中，总会有一些上市公司因经营不善等原因而陷于破产境地。上市公司的破产清算以及挽救重整活动具有一定的特殊性，会产生比一般企业更广泛的社会影响，如对广大投资者、地方经济的影响等。这就使我们必须认真考虑上市公司的破产尤其是重整问题，甚至需要在法律制度上做一些特殊的调整。

　　刘俊海：我们面临的第一个问题就是如何理解上市公司的破产与退市间的关系问题。有些监管者特别是交易所从关爱广大投资者的角度，希望上市公司先退市后破产(清算)，以免引起投资者动荡。当然，这种愿望是良好的。社会上也有很多人持此观点。我一直在考虑的问题是，从我国新《公司法》、《证券法》与《破产法》(以下简称新“三法”)的角度看，上市公司从出生到死亡是否一定要经过上市、退市和破产的三部曲。换言之，退市是否是上市公司破产的必经程序？我对此持怀疑态度。您如何看待这个问题？

　　王欣新：我认为，从新“三法”之间的衔接看，必然有一些上市公司等不到退市就要进入破产程序。首先，《企业破产法》规定，当事人可以直接提出破产清算申请，符合法定条件法院无权不予受理。其次，即使是在重整程序启动后，只要是重整不成功就要立即宣告其破产，法律根本没有给公司留有退市的时间。重整不成功的原因也很多，如不能在法定期限内提出重整计划草案；债权人分组会议未通过重整计划草案；法院不批准重整计划；重整期间发现债务人方面有财务继续恶化、欺诈等情况；债务人不执行或者不能执行重整计划等等。

　　目前所有的上市公司破产案件都是适用挽救程序，即重整程序或旧破产法的和解整顿程序，没有一家直接进行破产清算。《证券法》虽规定有若干种退市情况，但实际退市者都是因为长期亏损，即连续三年亏损暂停上市，再一年度亏损则退市。有些企业为了及早获得挽救机会，不可能等到亏损三年以后再去申请重整，可能亏损一两年就要申请重整，如果重整不成功就要立刻宣告破产，根本不容再先退市。另外，重整的战略投资人希望得到的主要是上市公司的融资资源，如公司按证券法规定在重整期间就不得不退市，很可能根本无人愿意对其重整。

　　刘俊海：从《破产法》的规定来看，立法者的确没有把退市作为上市公司进入破产程序的前置程序，也没有把退市作为阻止上市公司在重整失败后走向破产程序的刹车机制。从过去的历史来看，由于上市公司的壳资源的价值，总有ST公司的投资者抱有侥幸心理，认为只要上市公司的壳子在，总有人要来重组，要来挽救这家公司。在这种心理的作用下，出现了一些机构投资者和散户投资者恶炒ST股票的现象。不过，由于新《公司法》与新《证券法》大幅下调了公司的上市门槛，加之新《破产法》的施行，资不抵债、达到破产界限的公司随时都有可能迎来破产的命运。这对投资者来说无疑是一种投资风险和法律风险。

　　王欣新：这就要求监管部门必须妥善处理信息披露、投资者保护等问题。过去在信息披露上对风险提示的要求与《企业破产法》规定衔接不够，我认为，在进入重整程序后，在信息披露时必须披露在该阶段可能直接导致破产宣告的法律规定和相应的法律后果———即股东将分文不获，而且要强调指出当重整转向破产清算时，是不可能给公司留有退市的间隔时间，股东也不可能有卖出股票的时间。对此风险必须充分提示，才能制止恶炒ST的现象，让投资者明白，上市公司破产属于不可避免的市场风险，提高其风险意识。

　　重整期间，谁掌握信息谁有义务披露

　　刘俊海：那么，重整程序中信息披露人如何来界定是谁？

　　王欣新：破产程序启动后，管理人就要接管公司，取代原来的治理机构，这时信息披露人是管理人，还是董事会，或者两方分别负有不同的责任？而且破产法规定，在重整程序中可由债务人自行管理财产，自行制订并执行重整计划，这时管理人在信息披露上又有什么责任？在股票交易规则中规定的是对常态下公司的信息披露，而对破产重整中非常态公司的信息披露没有规定。

　　刘俊海：您提出的这些问题在现行的《证券法》及其配套的部门规章和证券交易所自律规则之中没有获得充分体现。我个人认为，应当根据公平原则和诚实信用原则确立“谁有信息、谁披露”的法律规则。倘若管理人接管公司的，管理人应当及时履行信息披露义务，倘若公司董事、监事与高级管理人员对此有异议的，有权发表意见；债务人自行管理财产的，董事应当及时履行信息披露义务，但管理人对此有异议的，也有权发表意见。

　　“新三法”不衔接，期待监管条例解决

　　刘俊海：重整公司除了在履行信息披露义务方面的主体需要进一步细化之外，在公司治理架构及其运作方面的规则也有别于上市公司在常态情况下的规则。但《公司法》的公司治理规则是针对常态公司而设计的，因而不太适合进入重整程序阶段的公司的特殊情况。

　　王欣新：这就是现行立法在上市公司治理结构方面存在的立法漏洞。如《公司法》规定有董事会、股东大会的职权事项，但破产法规定重整计划草案是由债权人会议分组表决决定。那么在重整程序中涉及董事会、股东大会职权事项如证券发行，资产重大重组时，《公司法》、《证券法》以及证监会规定的规则是否还执行？这也是《破产法》与《公司法》、《证券法》不相衔接的地方。立法必须解决这个问题，像此类破产法与相关立法的矛盾存在很多。目前这个问题已经引起有关部门的重视，有关部门正在考虑对相关规则做出新的规定。因为现在已经进入到重整程序的至少有四五家上市公司，如无具有可操作性的新规则，证券市场将会在这个环节陷入运作停滞状况。

　　刘俊海：我非常赞同通过《上市公司监管条例》将上市公司进入重整程序以后的特殊治理规则作出详细规定，以弥补新“三法”的立法漏洞。倘若行政法规不能作出具体规定，我们再尝试由司法解释和部门规章作出规定。否则，一味苛求重整公司遵守常态公司情况下的一般规则会伤害公司利害关系人的合法利益。例如，倘若依然把股东会决议视为重整公司的最高意思机关，就有可能伤害债权人会议的权威，损害债权人的合法权益。

　　重整期间，谨防地方政府不当干预

　　王欣新：的确这样。再有一个问题是，明确地方政府在上市公司重整方面的作用，既要界定其适当发挥作用的范围，又要避免行政权力不当干预市场活动，侵蚀司法权力。因为上市公司重整往往都是在地方政府支持下进行的，这就可能会出现滥用行政权力，侵害债权人利益、侵蚀司法权的现象，如不适当地要求法院强制批准重整计划草案等。

　　刘俊海：我是反对地方政府滥用权力干预公司正当治理的，也反对地方政府出于地方保护主义的传统思维，损害公司债权人和利益相关者利益。不少投资者对地方政府介入公司重整抱有非常复杂的心理：一方面，在现阶段，上市公司重整的确离不开地方政府的协助和支持；另一方面，人们又担心地方政府不能慎独自律，不能善始善终地担当促成公司重整的重责大任。好在党的十七大报告提出的“法治政府”和“服务型政府”的建设有助于预防和化解人们的这种担忧。因此，对于地方政府介入公司重整问题应当充分尊重法治的权威，尽量尊重债权人、职工和其他利益相关者的话语权和决策权，地方政府即使介入公司重整也应恪守持续严谨内容合法的基本要求。

　　重整期间，行政审批和司法审批关系亟待理顺

　　王欣新：是的。除此之外，在破产重整过程中还涉及到很多其他问题。比如，如何理顺行政审批和司法审批之间的关系，两者的顺序怎么安排，就是需要深入研究的问题。倘若在法院批准重整计划草案后，证监会对重整计划涉及的一些事项不予批准，就是匪夷所思的程序设计问题了。当然，反过来，也不能说证监会批准了，法院不批准。上市公司的破产和重整涉及到一些特殊问题，需要通过特殊的方法去处理，很多国家的立法中都有这样的规定，如我国台湾地区在公司法中就明确规定，在公司重整过程中，像证券发行的条件、资本出资的形态、减资等法律规定是可以不适用的；日本也对重整中的公司如何适用《公司法》和《证券法》方面设有特别规定。

　　刘俊海：一把钥匙开一把锁。我们需要针对上市公司破产重整的特殊情况和特殊需要，在《上市公司监管条例》中设计相应的特殊法律规则，以妥当地平衡上市公司与其股东、债权人、职工之间的权利义务关系，进而消除证券市场在非常态下的法律风险，更好地推动证券市场和谐永续发展。