核心观点《上市公司监管条例(草案)》虽然对程序审议和披露作出了规定，但对实质公平只提出了原则性要求，而没有具体可供操作的制度性安排。
《条例草案》要求关联交易须同时经过董事会和股东大会批准。这不仅不符合通行的“公平标准”或者“公平交易义务”，而且徒增交易成本，甚至与基本法冲突。
当公司可能遭受因关联交易而造成的损失时，异议股东有权为了公司利益以自己的名义提起诉讼。法院也应当受理该种案件。遗憾的是，《条例草案》对此却保持了沉默。
主持人：刘俊海 中国人民大学法学院教授 对话人：施天涛 清华大学法学院教授
施天涛 刘俊海
关联交易是公司实践中无法回避的市场现象。关联交易行为自身无所谓善，也无所谓恶。在公司起步初期，在局外人并不了解该公司资信状况的情况下，公司股东和高管等关联方与公司实施的关联交易有时发挥着雪中送炭的积极作用。问题在于，公司股东和高管等关联方有可能滥用关联交易制度，掠夺公司财富，损害公司小股东和债权人的合法权益。
规范关联交易行为，切实维护上市公司和股东的合法权益是《上市公司监管条例草案》(以下简称“条例草案”)的一个重要内容。
“公平”是关联交易的本质要求 刘俊海：在我国证券市场上，关联交易是控股股东与上市公司进行业务往来、利益输送的管道。一些控股股东利用关联交易操控上市公司业绩，侵占上市公司利益，违规担保也是上市公司存在的痼疾。
《条例草案》第5章和其他相关部分专门规定了上市公司进行关联交易的基本原则，审议权限和程序，要求上市公司保证关联交易公平、公允合理，强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务。
施天涛：是的。《条例草案》第48条开宗明义地要求上市公司进行关联交易应当遵循透明、平等、自愿、等价、有偿的原则，保证交易公平、公允，维护公司的合法权益。
但遗憾的是，《条例草案》未能准确反映出规范关联交易的本质性特征。对关联交易进行监管的根本目的是关联交易须满足公平性要求。如果关联交易是公平的，自然也就达到了法律监督的预期。然而，《条例草案》不是直接针对上市公司关联交易提出这样的要求，反而采用的是“平等、自愿、等价、有偿”以及“公平、公允”这样的可适用于任何交易的一般性要求，明显针对性不足。现代法律对关联交易的规范采取的是“公平标准”，也就是说，任何从事关联交易的人均负有“公平交易的义务”。有鉴于此，《条例草案》不如去芜取菁，直接要求关联交易当事人承担“公平交易义务”。
“信息披露”是规范关联交易的牛鼻子 刘俊海：合法的关联交易应当同时满足信息透明、对价公允、程序严谨的三大监管要求。
阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。信息透明是遏制不当关联交易的关键措施。《条例草案》第48条要求关联交易根据法律、行政法规、中国证监会的规定和公司章程，履行相应的审议程序并及时予以披露；交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避关联交易的审议程序和信息披露规定。《条例草案》第50条还要求上市公司及时披露关联交易的内容、交易各方的关联关系和关联人的基本情况、交易的定价原则和定价依据、审议程序和独立董事所发表的意见等事项。《条例草案》第7章规定的信息披露制度也适用于关联交易事项的披露。可以说，抓住了信息披露，就等于抓住了关联交易监管的牛鼻子。
但是，对价是否公允、交易是否公平，《条例草案》并没有直接给出答案。你如何看待这个问题？
施天涛：正如你所言，《条例草案》虽然对程序审议和披露作出了规定，但对实质公平只提出了原则性要求，而没有具体可供操作的制度性安排。
现代“公平标准”或者“公平交易义务”的完整表述应该是“程序公平+实质公平+信息披露”。根据这样的公平要求，一项关联交易须履行相应的审议程序，如果没有履行这种义务，交易当事人须承担相应的责任。但这种要求仅仅是就事前监管而言。如果关联交易当事人没有满足这种程序性要求，就只能通过实质公平标准来解决问题。也就是说，如果一项关联交易没有履行审议程序，因此而发生的纠纷，被告需要自己证明自己的清白，即自己证明交易的公平性。至于披露，则是一项独立的要求。无论在何种情况下，只要发生了关联交易，均应予以披露。换句话说，即使履行了审议程序，即使该项交易在实质上是公平的，如果没有履行披露义务，负有披露义务的人同样需要承担违反披露义务的责任。
刘俊海：程序严谨是个很核心的概念。对此，《条例草案》第49条要求上市公司在公司章程中规定董事会、股东大会对关联交易的审议权限；重大关联交易应由二分之一以上独立董事同意后，提交董事会讨论。独立董事可以聘请中介机构对关联交易出具专业意见，作为其判断的依据；股东大会审议关联交易时，与该交易事项有关联关系的股东应当回避表决，并不得代理其他股东行使表决权；除法律、行政法规、中国证监会的规定另有要求外，股东大会做出相关决议须经出席会议的非关联股东所持表决权的过半数通过。这些制度安排对于驯服关联交易、弘扬程序正义的理念都具有重要作用。当然，这些制度仔细推敲起来也还有一些值得商榷的地方。
对关联交易的规制不能徒增交易成本 施天涛：对关联交易进行必要的规范和干预是基本的共识，但如果走得过远，其效果可能适得其反。譬如，《条例草案》要求关联交易须同时经过董事会和股东大会批准。这不仅不符合通行的“公平标准”或者“公平交易义务”，而且徒增交易成本，甚至与基本法冲突。按照通行的“公平标准”或者“公平交易义务”，从事关联交易的人在履行程序性义务时是可以选择的：或者经过董事会非利害关系董事同意，或者经过股东会同意。这是因为，一者对关联交易的审查主要是董事会的职责，二者对于像关联交易这样的经营事务过多地打搅股东也是不经济的，三者也不能过重加大当事人负担。因此，一般情况下，只有在获取董事会同意而不可得的情况下(如非利害关系董事不足法定人数)，才会求助于股东大会。我国公司法第125条虽然仅是针对董事关联交易做出的规定，却反映了这一精神。
刘俊海：这涉及到股东是否信任董事会包括独立董事的独立判断能力问题，也涉及到立法者对于“或者股东会决策，或者董事会决策”
的选择式制度设计所需要的救济成本的考量问题。在一定意义上，将股东大会设置为关联交易的最终决策者，有助于充分尊重广大非关联股东的知情权、话语权和决策权，也有助于降低董事会成员的道德风险和决策难度。但这种决策模式最大的问题就是决策成本的控制问题。你的看法很有道理，值得进一步研究。
不过，谈及利害关系股东的回避表决制度也曾是2005年《公司法》修改过程中一个颇有争议的问题。我本人也主张，对于股东大会决议事项有利害关系的股东应当回避表决，以还其清白。德国《股份有限公司法》曾经有过利害关系股东回避表决制度，但由于其公司集团制度的发达以及公司治理制度的相对成熟，德国后来就删除了这一制度。但是，我国当前国情与德国情况有较大差距：一是缺乏系统的公司集团制度，二是关联交易数量较多，三是公司治理的失序现象较具代表性。因此，何去何从值得深入研究。
施天涛：我的看法是，股东会决议的性质一方面不同于董事会的决议性质，从终极意义上讲，公司毕竟是股东的公司，有什么理由排除股东的表决权呢？保障关联交易的公平性旨在维护公司利益，实质上无非在于维护股东利益。另一方面，多数股东的同意实际上往往又是有关联关系的控股股东或者实际控制人的同意，少数股东即使反对也可能无法阻止股东决议的通过。如何取舍，需要权衡。在缺乏基本法依据的情况下，《条例草案》强行干预，是否失于草率？何况如有股东反对该项决议，他还可以代表公司提起诉讼。司法救济可以起到最后屏障的作用，法院在审理该种案件时，如果该项决议涉及到有关联关系股东参与表决，则可能产生不利于被告的效果。
然而，在真正需要排除有关表决权时，《条例草案》却没有规定。根据《条例草案》规定，在董事会审议关联交易时，没有排除利害关系董事的表决权。这是有问题的。按照通行做法，法律可以将利害关系董事直接排除在外，因为董事不是所有者，排除其表决权既可以保证董事会决议的公正性，又不会产生像排除股东表决权那样的负面后果。我国公司法第125条采用的正是这一做法。
刘俊海：《条例草案》第49条要求“重大关联交易”首先经由独立董事同意后，再提交董事会讨论。于是乎，董事会审议程序包括了两个阶段：一是独立董事发表意见程序，二是董事会审议程序。问题在于，《公司法》第125条也规定了利害关系董事回避表决制度：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。如何理解独立董事发表意见程序与董事会审议程序之间的关系，也颇费思量。
施天涛：将董事会审议程序人为地划分为两道程序似乎与我国公司法第125条不协调。我国公司法第125条规定董事关联交易须由无利害关系董事表决通过，并没有要求独立董事单独表决程序。鉴于我国上市公司已经建立了独立董事制度，独立董事就是当然的非利害关系董事。如果需要独立董事发挥更大的作用，在计算表决票数时，可以单独计算，并规定其满足法定要求，但无需在程序上分开处理。按照《条例草案》规定，所有的关联交易均须经由董事会审议。这样一来，实际上也就没有必要再单独规定“重大关联交易”。所有的关联交易均须董事会审议，董事会在审议关联交易时须经非利害关系董事表决通过，利害关系董事不能参与表决。另外，既然要求“重大关联交易”须经独立董事单独表决，就需要对“重大关联交易”予以界定。否则，上市公司根据《条例草案》要求在其章程中规定董事会、股东大会的审议权限时就会举措失度。这实际上也是处理强制性规范与授权性规范的关系问题。
刘俊海：立法总是遗憾的艺术。围绕关联交易的《条例草案》条款还有一些细节需要完善。例如，《条例草案》第49条要求独立董事同意时应由“二分之一以上”通过。但依通说，“以上”包括本数在内，一旦出现百分之五十对百分之五十的僵局，以哪个决议为准，就说不清了。建议将“二分之一以上”改为“半数以上”。
司法介入应引入对关联交易的制约 施天涛：我再挑一个《条例草案》中的缺点，那就是对关联交易未能导引司法介入途径。如果说对关联交易的程序和披露要求是一种事先预防措施的话，那么，司法介入则是一种事后救济手段。这里的问题是，如果一项关联交易已经履行了审议程序并进行了披露，对该项交易持反对意见的异议股东是否有权提起诉讼？《条例草案》对此却保持了沉默。当公司可能遭受因关联交易而造成的损失时，异议股东有权为了公司利益以自己的名义提起诉讼。法院也应当受理该种案件。至于法院如何审理此类案件，其审理标准如何，举证责任如何分配，民事责任如何承担，则无需规定。作为《条例草案》自身的作用而言，只需要导引出司法介入即可。
刘俊海：对于关联交易监管和司法救济而言，无论是违反信息透明、对价公允、程序严谨中的哪一监管要求都会产生相应的民事责任。信息披露义务人违反信息披露义务的，遭受损害的投资者有权向虚假陈述行为人提起民事损害赔偿之诉；对价明显不公允或者显失公平的，公司有权依据《合同法》行使撤销权，小股东也有权挺身而出，为捍卫公司利益而提起股东代表诉讼；程序不严谨的，股东还可依据新《公司法》第22条关于瑕疵公司决议的救济之道请求法院予以撤销。如果股东会或董事会审议某一关联交易的程序包括召集程序、表决程序存有瑕疵，小股东当然寻求司法救济，股东的举证责任就轻一些。如果小股东从表决程序上、召集程序上找不到程序瑕疵，小股东就麻烦一点。他只有证明公司决议违反了强制性规定，某一关联交易构成了侵权行为或者显失公平条款的合同条款，才能请求法院确认公司决议无效或者撤销关联交易合同。
《变形金刚2》送票！
