9月29日，中央通报了20件治理商业贿赂的案件，对企事业单位和行政主管部门共收缴不当得利12个亿，可见商业贿赂对社会的危害极其严重。商业贿赂是2006年反腐工作的重点，但商业贿赂犯罪的内涵和外延，在当时理论界产生了不小的争论。
现有的共识是，商业贿赂犯罪是一个由经济活动领域中多种贿赂犯罪构成的综合性体系，是涉及经济活动中公私领域贿赂罪的各种具体犯罪的总称。它应当包括刑法第一百六十三条、第一百六十四条和第一百八十四条规定的上述犯罪，以及商业活动领域中发生的国家工作人员收受贿赂的犯罪和向国家工作人员行贿的犯罪，这些犯罪规定在刑法的第三百八十五条、第三百八十七条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十一条至第三百九十三条当中。而狭义的商业贿赂犯罪仅指刑法第一百六十三条和第一百六十四条的规定。2007年11月6日，出台的司法解释明确将刑法第一百六十三条及第一百六十四条的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，主体予以扩大，将“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。
一、“非公”性是非国家工作人员受贿罪主体的根本属性。
判断该罪主体的性质，有两个标准：一是所有制标准，二是看该主体是否“从事公务”。对于非国有公司、企业单位受贿行为的判断，实践中争论较少。然而，国有公司、企业在商业领域中受贿行为的定性，理论界一直存在着异议。
国有企业兼具私法人与公法人特点，在日常经营管理方面，体现更多的私法性，政企分离改革使经济活动与管理职权分离，国有公司、企业人员在经济活动中与私营企业一样以获取公司、企业经济利益为唯一目的；另一方面，国有企业在组织与活动所适用的法律方面，公法性质较强，国有公司企业中的工作人员，负有保护国有资产、防止国有资产流失的公共职责。刑法第一百六十三条第三款之所以将国有公司、企业人员在经济往来中的受贿行为单独列出，规定按照公职受贿罪来定罪处罚，就是考虑到我国目前国有公司、企业还行使着国家的经济管理职能。
二、民办非企业人员只能以非国家工作人员论
随着经济体制改革的深入，参与市场交易主体的身份逐渐变得复杂。比如，大量民办学校、民办医院雨后春笋般成立。这些民办非企业单位既不是政府组织，也不是公司、企业组织，也不是非政府组织。根据国务院1998年10月颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。由此可见，民办非企业单位的性质“非公亦非私”，是一种适应社会发展的需要而在我国出现的特殊企业类型。
我国刑法按照所有制的性质将贿赂犯罪的主体予以划分。“国”字头的单位人员受贿，按照受贿罪定罪处罚；“私”性质的单位按照非国家工作人员受贿罪处罚。这就导致了“非公亦非私”的单位的人员受贿，没有了处罚的依据。权宜之计，只能利用修正案的方式扩大非国家工作人员受贿罪的主体范围，将“非公亦非私”的主体包含其内。其实，按照所有制的性质来划分具体的贿赂罪名，在实践中常常给司法机关认定犯罪带来麻烦。有学者在研究不同国家的私有制之后，发现在公共事务领域之外，公有制和私有制并不那么重要，机构运转依赖的是竞争环境。因此，为更有力和有效地惩治商业贿赂犯罪，我们不妨考量在商业领域去除所有制这种不必要的限制，而对市场竞争中的主体作平等对待，从而获得定罪量刑的统一性。
三、非国有公司、企业不存在单位受贿形态
刑法第一百六十三条第二款明确规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成非国家工作人员受贿罪。因此，非国家工作人员受贿罪处罚的是公司、企业中索取或收受贿赂的个人，而不处罚其所在的单位。
有学者指称，刑法第一百六十四条第二款专门规定了单位对公司、企业人员行贿罪及其处罚，以及刑法分则第八章的单位行贿罪、单位受贿罪。但刑法应当同时规定公司、企业受贿罪，实践中，公司、企业人员可以构成非国家工作人员受贿罪，而作为单位的非国有公司、企业等，不可能存在受贿的情形。在经济往来中，非国有单位的性质决定只有折扣（或明扣）的可能，没有回扣的存在空间。非国有单位为追求同种类而价格低廉的商品，会在交易过程中尽量压低商品进价，因此折扣是通常被采纳的方法。而账外暗中方式索取或收受的回扣在非国有单位作为买方的情况下，是根本没有必要存在的。非国有单位的性质排除了小集团存在的可能，只有个人利益与公司整体利益的冲突。因此，在经济往来中，收受贿赂的只能是个人。个人为了谋求个人经济利益，非法收受回扣、手续费，损害了公司的利益的，只能以非国家工作人员受贿罪处理，非国有单位自身不可能收受贿赂。这也是非国有单位与国有单位在商业受贿主体方面的差异。
我们还可以引用作为美国法人刑事责任理论基础的“仆人过错主人负责”的原则对此加以说明。根据这一原则，法人作为整体被追究刑事责任需要满足三个条件：一是法人代理人的行为构成犯罪，并且这一犯罪是在法人名义下实施；二是法人代理人的行为是在该代理人的职权范围内实施；三是该代理人的犯罪活动得到法人最高决策机构的批准或者默许，意图为法人谋取利益。对照以上三个条件，可以说明非国有单位不可能成为受贿罪的主体。
首先，作为收受贿赂的采购员（以采购员为例说明）收受回扣、手续费等，是以个人的名义实施，而并非以单位的名义实施。其次，采购员收受回扣、手续费的行为已经超出了法人代理人的职权范围。采购员代理企业购买商品，是建立在代理法律关系基础上的。也就是说，企业是被代理人，采购员是代理人，采购员在企业的授权范围内以企业的名义进行市场交易，法律责任理应由被代理人企业承担。但是采购员账外暗中收受回扣、手续费的行为，事实上已经超出了代理法律关系的范畴，其行为触犯了法律，为法律所禁止。最后，采购员收受回扣、手续费的行为不会得到法人最高决策机构的批准或者默许，因其是为获得个人私利。实践中，采购员受贿行为违背了雇员对雇主的忠实义务，违反了企业内部的管理秩序，其行为同时也违反了公平竞争的市场交易秩序的要求。因此，采购员商业受贿的行为是其个人行为，构成商业受贿犯罪的主体也是其个人，而不是单位。
（作者为北京市司法局干部、法学博士）
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