一位经济学家的呐喊 ———吴敬琏教授新著《呼唤法治的市场经济》

　　———吴敬琏教授新著《呼唤法治的市场经济》

　　生活、读书、新知三联书店2007年9月出版了经济学家吴敬琏教授的文集《呼唤法治的市场经济》。吴敬琏是较早开始研讨市场经济两种发展前途的学者，他在多种场合反复提出，改革有两种前途严峻地摆在中国的面前：一条是政治文明下法治的市场经济道路，一条是权贵资本主义即官僚资本主义的道路。在这两条道路的交战中，后者的来势咄咄逼人。大约从上世纪80年代中期起，他与一批参与改革的经济学家就愈来愈认识到这种危险。本书收录的五十余篇文章集中反映了老先生对此尖锐问题的思索，从理论和政策层面分析了中国一系列经济和社会问题，如设租和寻租活动，贪污腐败、贫富差别扩大和社会失范等社会病害问题的制度根源，痛陈权贵资本主义的危险，并呼吁朝野上下共同努力，切实推进改革，建立公正法治的市场经济制度。本刊特摘录该书的若干精彩表述，以飨读者。

　　吴敬琏

　　法治中国

　　从经济学家的角度看，建立法治对于经济发展确实显得越来越重要。参加我们国家市场经济改革的人，对于法治的认识都有一个过程。拿我自己的体会来说，在刚开始改革的时候，常常天真地想，只要冲破计划经济，把市场放开，一切就会一帆风顺，中国的经济也就很快腾飞。

　　实际上，事情并不那么简单。随着市场经济的逐步成型，社会失范、腐败蔓延等问题变得越来越严重。另外在亚洲金融危机发生以后，一些实行市场经济的东亚国家暴露出许多严重的缺陷，例如“权贵资本主义”(CronyCapitalism)的问题。这进一步表明，作出市场经济的选择并不意味着一了百了。全世界搞市场经济的国家很多，真正走上健康发展道路的却寥寥可数。这些现实迫使我们思考：市场经济是不是也有好坏之分，什么是坏的市场经济和好的市场经济的主要分野？在这种探索过程中，经济学家们提出了法治问题。许多经济学家指出，市场经济应当建立在法治的基础之上，是“法治的经济”。

　　人类有经济、政治、道德等多方面的追求。即使不从其他方面的追求，只从经济发展这个人类最基本的追求来看，提出建立法治的要求也是十分自然的。提出这个问题的总的背景是：中国人经历了千辛万苦，付出了极大的代价，终于认识到，市场经济是实现民富国强的道路。市场交换是具有平等权利的所有者之间的产权交换。在传统社会里，除了少数例外(如古代罗马)，这种交换在比较狭小的范围内是由人们面对面地进行的，因此可以靠非正式的规则、血缘关系或乡亲关系等等来维系。现代市场交换却是一种在“陌生人”之间进行的高度非人格化的交换。如果不是以一套正式的规则，例如产权规则、合同规则、信用规则等等为基础并且由第三方(往往是国家司法机关)来监督执行，就会导致普遍的失范，一切都会乱套。所以，现代的市场经济需要建立在法治的基础之上。热心于中国改革的经济学家需要关心法治问题，需要与法学家结盟，来建设法治的市场经济。

　　再谈法治

　　过去很长时期内，经济学界不太重视法治。认为只要市场交换关系在全社会建立起来，经济就能顺利发展了。其实，现实远不像我们所想象的那样简单。20世纪后期中国市场经济的基本轮廓成型了，可是社会失范却越来越严重，例如，社会普遍无诚信，腐败成灾，黑社会猖獗。

　　社会失范需要规制，但是，规制的方式不好，就可能成为过度规制。证券市场是一个很好的例子。证券市场是一个高度信息不对称性的市场。要提高资源配置的效率，防止信息的优势方欺骗信息的劣势方，最重要的规则是要求信息披露的完整性、及时性和准确性。这是从积极的角度看。从消极的角度讲，就是要惩治那些利用信息不对称欺骗信息弱势方的人。为了这个目的，有关的证券立法列出了“操纵市场”和“内幕交易”两种主要的刑事犯罪，以惩治欺骗者。如果规制不去实现这样的目的，而去追求另外的目的，或者进行微观行为的实质性审批，比如审批上市额度，为股票定价，那就很可能走偏方向，成为过度规制。

　　在这方面，中国的法律体系的一个问题是对“禁止”的东西规定的不够明确，惩罚的方式和实际的执行也不够得力。仍然以证券市场为例，对信息披露的要求不具体，不便于执行。同时，中国证券监督过去实行审批制，现在虽然改成了审核制，仍然有很浓的行政色彩。证监会包揽了过多的责任，管的事情太多，程序很繁琐；与此同时，一些关键的制度安排又不到位，如信息披露制度的模糊和不便于具体操作，而且与其他执法机关的配合也还有待完善。证券市场既存在过度规制的问题，又存在不到位的问题，“度”没有把握好，这也是我国法律体系的通病。

　　评判善法、恶法，可以采用其内容是否符合公认的正义原则的标准，也可以采用程序正义的标准。

　　即使从程序正义的要求来说，法律也必须具有一些形式上的特性，例如规则的明确性、公开性、平等性、不可追溯既往等等。从经济活动正常进行的角度看，其目的是为市场参与者提供一个对未来、对后果的稳定的预期。这样，市场参与者才敢于作出自主的决策，并对自己的决策负完全责任。不能提供这种预期的规则体系就不能说是”善法“。对法律规则的要求如果追根溯源的话，可以说还有更抽象的、道德性的要求。这种道德要求和抽象理念是公认的基本正义。这就是说，法律应该有一个更高的法理渊源，即所谓“高级法”。这是人们在千百年的生活实践中提炼出来的，是社会的自觉强制，比如说对诚信的要求就是如此。与”高级法“要求相悖的规则就不是”善法“。市场经济的好坏和法律的善恶是对应的，好的市场经济与一套善法相伴随，坏的市场经济与一套恶法相联系。

　　经济学认为，宪法精神应该包含基本的制度的内容，包括提供一个好的经济制度框架，来保障人们实现物质需求的满足。既然人类从既往的经验中得出结论，市场制度较之其他经济制度更有效率，我们的宪法就应当提供维持市场经济运转的基本条件。其中最重要的条件是财产权的保护。市场交换是互换产权，所以没有明确的产权界定就无所谓市场交换。要使财产权得到严格的保护，就不能存在一个至高无上的、不受约束的权力主体，这就需要一个宪政体制。假如像中国古代那样”普天之下，莫非王土“，那很难想象个人财产权能得到保护，也就不会出现市场经济。

　　法治精义

　　实行法治，即符合公认正义的法律(“善法”)的统治，是发达市场经济的共有的特征。而法治不但具有值得追求的普世价值，而且是非人格化交换占统治地位的发达市场经济所必需的制度支撑，因而实行法治乃是实现政治稳定和经济繁荣的必要条件。所以讲英国走向兴盛的历史，通常都要从作为法治滥觞的1215年《大宪章》讲起。

　　在法治的问题上，有两个问题值得认真研究。

　　第一，分清“法治”(ruleoflaw)与“法制”(rulebylaw)两个不同的概念。自从先秦法家成为占统治地位的思想，中国的大多数皇朝都强调“法”和“法制”(有时也写作“法治”)的作用，于是有人就认为，法治是中国“古已有之”的，我们只要“恪遵祖制”就可以了，大可不必向西方学习和引进法治的思想和制度。其实，先秦法家所说的“任法而治”和我国历代帝王所说的“法制”，跟现代社会的“法治”完全不是一回事。韩非说得很清楚，法家所说的“法”是与“势”、“术”相并列的帝王手中的统治工具，是统治者统治被统治者的手段。邓小平在粉碎“四人帮”以后最先提出以法治取代人治。1997年的十五大又正式提出了“建设法治国家”的口号。但是我国法治国家建设推进得并不顺利。其中一个原因，就是对法治的性质和内容缺乏明晰的认识。只说“法制”而不说“法治”，实际上抽掉了法治的精髓，回到以法律作为统治工具的人治。

　　第二，法治与民主的实施顺序。有些国家的历史上，法治和民主二者的实施是有先有后的。以英国为例，l215年的《大宪章》可以说是法治的滥觞，1688年“光荣革命”才是民主制度的开端。可见二者的构建是可以有先有后的。但是历史经验也表明，法治归根结底要以民主制度为基础，要靠民主制度来保证。有人以回归前的香港为例，认为只要在英国派出的总督治下实行法治和“积极的不干预政策”，也能保证经济的繁荣和社会的稳定。这种论证似乎忽视了一个重要的事实，就是殖民地时代香港的法律体系是依托于它的宗主国———英国的政治制度的，而英国实行的是民主政治。如果换一个国家，例如前西班牙殖民地如菲律宾和拉丁美洲的一些国家，法治始终无法确立，与前英国殖民地新加坡、香港等形成鲜明对比，就是一个证明。关于这一点，在D.诺斯的著作中有十分精辟的分析，很值得我们认真研究。

　　现代法治的核心部分是要有一套法律体系，要建立一个法律框架。一切人的行为不服从任何其他的权威，只服从法律。但是有法律不等于有法治，法治要求法律符合公认的基本正义。比如不能侵犯他人的产权，规则要透明，要使人能够预见自己行为的后果，规则不能追溯既往等等。这些都是公认的基本正义，也可以说是人类长期历史形成的属于政治文明的最重要的准则。这些最重要的准则应该体现在一个国家的宪法之中，使宪法符合这些公认的基本正义。这些公认的基本正义首先规范政府的行为和保护人民的基本权利。有了这么一套建立在公认正义基础之上的法律(所谓“善法”)之后，接下来的问题就是执法。执法问题的核心是司法独立。当然执法不只是法官的事情，还牵涉到社会的其他一些力量，比如，民间社会的非政府组织。这个“民间社会”力量，是政府和个人之外的第三种力量，是具有某种共同利益的人们按自由结社原则建立起来的自治组织。此外，大众传媒也担负着监督规则执行的责任。

　　法治与公平

　　保持社会公平是社会主义国家政府的一项重要职能。而且，贫富悬殊的确是目前我们社会中违反社会公正的社会主义原则的一个严重问题。要妥善地解决这个问题，首先要弄清楚，不公平的根源来自哪里，才能对症下药。收入不平等有两个可能的来源：一个是机会的不平等，一个是结果的不平等，照我看，目前中国社会贫富悬殊，主要来自机会的不平等。

　　市场经济中因为能力、财产等等不同造成富裕程度有差别，这个问题也要妥善处理，但是孰轻孰重必须分清楚。这个问题不弄清楚，事情就会搞乱、搞糟。比如有人说，现在不应当强调效率优先了，应当以公平为主。这种说法就把两种不平等混为一谈，而且把主要的矛头对准了结果的不平等。这是有问题的。结果的平等和效率提高在许多情况下有负相关关系，比如平均主义的分配就会损害效率。但现在收入差别悬殊的主要原因是机会不平等。增进机会平等和提高效率方向是相同的，而不是相反的。

　　混同两种不平等，把矛头主要指向结果不平等的最大问题，是把“反腐”和“反富”混为一谈。矛头不是指向贪官和“红顶商人”，而是指向中等收入阶层，如医生、教授、国企高管、中小企业主等，鼓动弱势群体“向富人开炮”。这“腐”和“富”之间容易混同，但是领导和传媒的责任正在于帮助大众分清二者，懂得谁是我们的朋友，谁是我们的敌人。令人担忧的是，现在好像集中注意的是结果的不平等，于是主要的措施就是限制所谓“高收人群体”如国企经理人员的薪酬，对它们加强税收监管和征高额税收等等。这种说法和做法不但没有抓住要点，在政治上也是错误的，会导致严重的社会后果。贫富悬殊，是腐败、是用权力换取收入，即权力寻租造成的。

　　内地一个大学校长告诉我，在那边最腐败的是卖矿，不大的官员卖一个小煤矿的采矿权，他和他的亲戚朋友就可以净赚一两千万。现在买官卖官这么猖獗，就是因为权力有价。什么地方政府官员拥有资源支配权力，就在什么地方造成了寻租环境，什么地方就是腐败的温床。贫富差距就会因此而扩大。如果制止不了权力腐败，限制所谓”高收人群体“的薪金等做法都是舍本逐末。

　　建立健全法治

　　在法治的条件下，法律必须具有透明性。透明性的基本要求是：第一，立法过程要有公众的广泛参与，法律草案要让公众参与讨论。第二，法律要为公众所周知。现在有不少机关都把法规当成自己的私有信息，外人都不知道有哪些有关的法规，具体内容是什么，于是不法官员便能上下其手，枉法害民。按照现代法治观念，不为公众所周知的法律，是不能生效的法律。第三，要使公民对自己行为的法律后果有可预见性。比如按照法治理念，法律只能管法律颁布以后的行为，不能追溯过去的行为，否则行为主体也就没有办法主宰自己的命运，而只能靠找关系、行贿赂等办法央求具有很大自由裁量权的官员帮忙开特例，才能办成自己的事情。

　　法官独立审判和公正执法，这也是建立法治的一项基本要求。目前，司法人员的腐败和行政干预是实现这一基本要求的主要障碍。为了消除这种障碍，除了完善制度，主要是加强人民群众对执法的监督。这里有一个问题需要解决，这就是各级党委如何对司法进行监督，才不致损害法官审判的独立性。在我看来，共产党作为执政党的政治领导和社会主义法治所要求的司法独立两者是可以得兼的。

　　首先，作为一个执政党的政治要求和纲领要通过法定程序成为法律，至于每一个党员和党的组织都只能在宪法和法律的范围内活动，任何组织和个人都不能超越于法律之上。

　　其次，各级党委对司法工作的监督保证作用应该体现为监督保证法律的程序公正性，而不是干预具体案件的审判和决定审判结果。目前，对司法公正性的另一重要威胁，来自所谓“司法地方化”。跨地区的经济纠纷案件的审理结果，往往由哪一边拥有司法管辖权决定。发生经济纠纷后，这边派人越境抓人，那边也派人越境抓人。这是极不正常的。对司法地方化的问题，已经提出了一些匡正的办法，例如在法官的任命程序上应当对地方人民代表大会的权力有所约束。