刑法总则中的“可以”有不同含义

　　我国刑法总则中有很多条文规定了“可以”，其包含四种含义：（1）原则上要；（2）原则上不要；（3）授权性规定，法官有权自由裁量；（4）应当。有的条文的“可以”含义比较明显，但有些条文的含义则不那么明显，必须分析条文的立法沿革、立法目的，基于不同的理论，对此必须仔细斟酌，进行具体地分析。

　　有的条文是原则上要如此，代表了立法机关的倾向性意见。比如关于预备犯的处罚，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，就是原则上要从轻、减轻或者免除处罚，未遂犯的处罚也是如此。

　　还有的“可以”，其含义仅仅是法官的自由裁量权，只是一个中性的规定，如何选择需要依靠具体的情况而定。比如《刑法》第十九条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”聋哑人和盲人犯罪，并不一定必然具有值得从宽的理由，因此，必须根据实际情况，予以决定是否从轻、减轻或者免除处罚。有的学者认为，对于聋哑人和盲人犯罪，原则上应当从宽处罚，对于不但责任能力完备，而且犯罪性质恶劣，情节和后果严重的，应坚决不予从宽处罚。这种主张并不科学，必须说，由于生理缺陷对具体犯罪行为的辨认和控制能力有影响，才有必要从轻、减轻或者免除处罚。日本刑法废除了曾经的聋哑人犯罪应当减轻处罚或者不罚的规定，也是建立在这个基础上的。

　　有的条文的“可以”就是一种多余的误用，而必须解释为“应当”，才能符合立法目的。比如《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”对于不是必须立即执行死刑，当然应当判处死缓，这是我国限制死刑立即执行的政策，其应当的含义是明显的。

　　有的条文的“可以”则含义和普通语义相反，是原则上不要。比如《刑法》第四十八条第二款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”本款的“可以”，指原则上不要由高级人民法院判决或者核准。因为通说认为，死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种，前句话的死刑就应当包括死缓，应当由最高人民法院判决或者核准。对于后句话的理解，无论是立法还是司法，都错误地把本条款的“可以”理解为“应当”了，此种错误的影响使人中毒已深，难以觉察了。《刑事诉讼法》第一百九十九条规定：“死刑由最高人民法院核准。”但是，同法第二百零一条却规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”这就将刑法第四十八条第二款的授权规定立法化了，从而割裂了死刑和死缓的关系。即使是现在最高人民法院收回死刑核准权，也只是收回死刑立即执行的核准权，同样也割裂了死刑和死缓的关系。

　　还有的“可以”取决于如何理解该规定，属于此种含义的情况比较复杂，需要仔细分析条文才能得出其正确的答案。比如《刑法》第十八条第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在将精神病人作纯粹身份理解的时候，应理解为原则上要从轻或者减轻处罚，张明楷教授认为，如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接关系，就得从轻或者减轻处罚；如果没有联系，则可以不从轻或者减轻处罚。但是，如果将限制责任能力和精神病人的行为联系起来进行理解的话，就应理解为“应当”。其理由是限制责任能力的人，因在实施犯罪行为的时候，其辨认或者控制自己行为的能力减弱，必须从轻或者减轻处罚。笔者主张此种理解。

　　再比如《刑法》第三十四条第二款规定：“附加刑也可以独立适用。”本款的“可以”，其意义就需要根据附加刑的性质、附加刑的种类而确定其含义。从性质上说，附加刑原则上不要独立适用，因为附加刑的性质是附加于主刑而适用的刑种，本来不应当具有独立的意义，因此，有的国家的刑法典规定附加刑只能附加适用。但是，如果考虑到附加刑的种类并不相同，而其是否要独立适用还是附加适用就没有一定之规。对于没收财产来说，在我国，其性质属于标准的应当附加适用的附加刑，而且，我国刑法也不存在可以独立适用的没收财产的规定。对于罚金来说，根据现代的刑罚理论，罚金具有代替短期自由刑，矫正其弊病的功能，因此，在被告人应当判处短期自由刑的情况下，如果刑法规定了罚金的法定刑刑种，就原则上应当独立适用罚金刑，但在被告人应当判处长期自由刑以上的，罚金刑就应当附加适用。对于剥夺政治权利来说，原则上不要独立适用，因为我国的剥夺政治权利在内容上涉及到对被告人宪法性权利的剥夺，比如言论、出版自由等基本人权，同时，对各个政治权利采取全部剥夺而不是部分剥夺的做法，这种做法缺乏犯罪和刑罚之间的相关性。另外，根据刑法分则的规定，独立适用附加刑，淡化了对被告人的惩罚性，没有实质的意义，因此原则上不要独立适用。在这个意义上说，刑法第五十六条规定的“可以”也应当如此理解。《刑法》第五十六条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”理论界的通说认为，本条的“可以”，表现了立法机关的倾向性意见，即在通常情况下要附加剥夺政治权利。但是，从1979年刑法的沿革看，如果不是立法目的发生改变的话，对此种理解应该持否定态度，因为1979年《刑法》第五十二条规定的是“对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，在必要的时候，也可以附加剥夺政治权利。”从立法目的上说，是否要剥夺政治权利，取决于刑罚和犯罪的相关性，故意杀人罪、爆炸罪等和政治权利缺乏密切的相关性，从这个角度看，本条的立法尚且值得怀疑，所以在解释上，应该严格限制此条的运用。实际上，司法解释也一直限制此条的适用范围，目前只对故意伤害罪、盗窃罪等严重破坏社会秩序的犯罪分子，对犯组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的，情节特别严重的，可以附加剥夺政治权利。

　　（作者为浙江省委党校讲师、法学博士）