蒋大兴 刘俊海
核心观点公司董事的选任乃股东权之具体体现，任何人只要符合法定任职资格，其能否当选为董事，当属股东自治的范畴，应受市场规则决定，监管部门仅负有监督法律执行的职责，无权直接干预董事人选的确定。
同理，在董事、监事、高管任职以后，其任职培训也应当是市场化的过程，监管部门充其量只能要求上市公司参与培训，无权独揽培训权力
主持人：刘俊海中国人民大学法学院教授
对话人：蒋大兴南京大学法学院教授
2005年新《公司法》进一步扩张了公司自治空间，尊重股东自治、股东自由、股东民主和股东权利，进一步大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。《上市公司监管条例》应该在弘扬新《公司法》确定的公司自治精神与政府干预之间寻求动态的有效平衡。
证监会是否有权 强行安排公司章程必备条款 刘俊海：公司自治的主要手段是公司章程自治。公司章程作为充分体现公司自治精神的法律文件，堪称公司生活中的“宪法”。因此，我们可以先从剖析《上市公司监管条例(草案)》(以下简称《条例草案》)规定的上市公司章程必备条款开始。
蒋大兴：好的。公司自治从某种意义上来说是章程自治，因此，公司章程是公司内部的核心文件，也是推行公司自治，展开公司竞争的重要工具。按照《公司法》的规定，公司章程的制定权和修改权在于公司股东。尽管法律对公司章程应当如何具体安排，有些引导条款，但公司章程显然属于可以由公司自己自治的重要领域。只要不违反强行法的规定、不违背公序良俗，无恶意损害他人利益的内容，公司章程的合法性就应得到法律支持。公司章程的具体内容乃属股东自己决定权的范围，监管机关不应强行安排。
无论是《公司法》，还是《证券法》都没有直接赋予监管机关干预公司内部章程制定过程的权力。然而，《条例草案》第十条采取了公司章程必备条款法定设置的模式，该条规定：“中国证监会依法对上市公司章程必备条款作出具体规定，规范上市公司章程的制定和修改。”同时第九十六条规定：上市公司擅自修改公司章程必备条款的，“由中国证监会责令改正，给予警告，单处或者并处三十万元以上六十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。这使得公司章程条款的安排具有了很大的强制性。而且，所谓“必备条款”应当如何“依法作出具体规定”并不十分明了。
刘俊海：《公司法》第八十二条的规定具有倡导性规范的特点，颇值认真咀嚼：“股份有限公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。”在这里，立法者审慎地要求公司章程“应当载明”有关事项，至于如何“具体载明”，是否需要公权力尤其是行政权的强制，并未作出明确规定。
蒋大兴：我认为，在《公司法》的空间里，证监会充其量只能要求上市公司在章程中“载明”法定事项，至于“如何具体载明”，在记载事项不违法的情形下，证监会无权强制干预，如想出台有关条款，恐怕也不能是“具体的必备条款”，而只能是“具体的指引或建议条款”，更不能用行政强制的方式来压迫公司采纳。《条例草案》的现有规定无疑将使上市公司章程起草这一本身带有智慧挑战性的法律工作异变为“法规抄袭行动”，上市公司在诸如反收购等商业措施的创新能力方面将大大受到限制。
刘俊海：我也认为《上市公司监管条例》和《上市公司章程指引》应当给公司章程更大的自治自决自律空间。一定要扭转当前许多上市公司章程千篇一律、似曾相识的“傻瓜”章程现象。“傻瓜”相机不可能拍摄出一流的摄影作品。“傻瓜”章程也不可能催生出公司的竞争力。公司章程的失灵恰恰是许多公司法律风险的定时炸弹。许多公司纠纷源于公司章程条款的不完备、不科学、不严谨、不细腻、不具有可操作性。公司章程是公司的名片。公司章程反映着公司的股权结构，反映着公司的治理制度，反映着公司性格，反映着公司文化。因此，公司章程的起草和完善应当遵循量体裁衣的设计准则，应当淋漓尽致地张扬公司的个性。
虽然中国证监会推出《上市公司章程指引》的动机良好，但1500多家上市公司都使用一个章程范本，的确无法顾及每家公司的具体情况，也不利于充分体现公司自治精神。建议中国证监会以贯彻新《公司法》、出台《监管条例》为契机，从打造服务型政府机构入手，根据企业不同产业、规模和资本结构等特点开发出个性化更强、针对不同类型公司的系列公司章程指引。而且要明确，这些章程指引仅是倡导性范本，而不禁止上市公司依据公司法和公司自治精神推出不违反法律和行政法规强制性规定的章程版本。
证监会是否有权 直接干预董事人选和培训市场 刘俊海：除了公司章程自治的问题，公司选任董事、监事与高管的自由也需要呵护和引导。在这一方面，《条例草案》第三十九条也存在探讨的余地。
蒋大兴：没错。该条规定：“中国证监会对上市公司董事任职实施备案管理，对于存在严重的证券市场失信行为和法律、行政法规规定的不得担任公司董事情形的董事候选人，中国证监会有权提出异议；被中国证监会提出异议的董事候选人，不得担任上市公司的董事。上市公司董事、监事、高级管理人员在任职期间，应当按要求参加中国证监会组织或者授权组织的培训。”这一规定存在两大问题：其一，只要证监会对某拟当选董事提出异议，则该董事即不得担任上市公司董事。如该拟当选董事对证监会异议有不同意见，应如何救济？《条例草案》并无救济程序的设定；其二，将上市公司董事、监事、高管任职培训大权统揽在证监会之手，如果培训带有经济利益，则显然背离培训市场的竞争规则，酿成不当管制和不当竞争的格局。
公司董事的选任乃股东权之具体体现，任何人只要符合法定任职资格，其能否当选为董事，当属股东自治的范畴，应受市场规则决定，监管部门仅负有监督法律执行的职责，无权直接干预董事人选的确定。同理，在董事、监事、高管任职以后，其任职培训也应当是市场化的过程，监管部门充其量只能要求上市公司参与培训，无权独揽培训权力。
监管条例是否有权 强制董监事选举实施累积投票制 刘俊海：谈及董事、监事、高管的选任，我们不得不谈及一下新《公司法》与《条例草案》看待累积投票制度方面的态度存在着细微、但很重要的变化。
蒋大兴：我也注意到这一点了。新《公司法》第一百零六条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”这一规定显然将是否实行累积投票的决定权交给公司章程或者股东会，乃属公司自治的表现。但《条例草案》第十五条规定：“上市公司股东大会在选举或者更换董事或者监事时，实行累积投票制。”同时，第九十六条规定：上市公司未按照规定实行累积投票制，“由中国证监会责令改正，给予警告，单处或者并处三十万元以上六十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。如此安排，似乎将累积投票制由公司自治改为法规强制，明显限制了上市公司在决定是否实行累积投票方面的决定权，作为行政法规的《监管条例》是否有此权限？值得商榷。
刘俊海：从保护广大中小投资者的角度来看，我是赞同对累积投票制度采取强制主义而非倡导主义的态度。中国证监会与国家经贸委2002年1月9日发布的《上市公司治理准则》第31条明确号召上市公司股东大会在董事选举中积极推行累积投票制度，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。中国证监会2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第一条第4项要求上市公司积极推行累积投票制。
新《公司法》对股东累积投票制度采取了倡导主义的态度，而非强制主义的态度。
鉴于我国目前上市公司对于董监选举普遍采取了股东累积投票制度，又鉴于股东累积投票制度的确立有助于提升中小股东的话语权、改善公司的投资者关系，我认为，上市公司仍应一如既往地采取股东累积投票制度，并不断完善细节管理，以图日臻完善。从长远看，《公司法》对上市公司的累积投票制应当采取强制主义态度。这样，《条例草案》的强制性规定就有了法律依据。
蒋大兴：董事会与股东会之间是何种关系，董事会的职权具体应当如何具体行使，尤其是能否授权行使，在《公司法》中规定较为模糊。《条例草案》对此有突破性规定，特别区分了董事会的“法定职权”和“章定职权”，并分别做出不同安排。第十八条规定：《公司法》规定的董事会职权应当由董事会集体行使，不得授权他人行使，并不得以公司章程、股东大会决议等方式加以变更或者剥夺。公司章程规定的董事会其他职权，必要时，可以授权董事会成员在会议闭会期间行使部分职权。一律禁止法定职权授权行使，可能未必有利于公司的业务执行。因为，按照股份公司准用的《公司法》第四十七条规定，董事会行使的法定职权包括“执行股东会决议”，由于股东会决议内容具有多样性，未必所有决议都必须由“董事会集体行使”，因此，法定职权授权行使一律禁止规则，显然损害了公司股东会决议执行的灵活性，似过于严苛。
刘俊海：我们今天探讨的问题归结起来，就是如何在弘扬新《公司法》确定的公司自治精神与政府干预之间寻求动态的有效的平衡。既不能把公司自治推向极致，也不能把政府干预推向极致。政府干预不是为了干预而存在，而是为了保护上市公司中小投资者的合法权益与社会公共利益、弥补公司自治失灵的缺憾而存在。从这一角度来看，公司自治与政府干预应当是辩证统一的。《条例草案》的立法艺术恰恰在于如何实现这种辩证统一。
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