许霆案原判被撤销

　　本报讯(记者／陈球)山重水复，柳暗花明。许霆案铁定发回广州中院重审。昨日下午5时，记者从相关渠道获悉确切消息，广东省高级人民法院就许霆案已下发裁定书。裁定书内容主要是：事实不清、证据不足，撤销原审判决，发回广州市中级人民法院重审。

　　观点一：有罪

　　量刑过严可考虑自由裁量

　　刑之法定虽然实现了反对刑之擅断的目的，必然又会面临刑罚确定化所造成的公平缺失。应抛开法律教条，适当赋予法官弹性的裁量权，以防止量刑畸重。

　　许霆在ATM出错的情况下“盗取”17.5万元，取款机出错有引诱犯罪之嫌，法律应该如何定性量刑？这是许霆恶意取款案给中国司法界提出的一道难题。中国人民大学法学院副教授刘品新撰文指出，国人大多数不满的，还是对许霆的司法处罚太过严厉，“法定量刑过严可考虑自由裁量”。

　　根据我国刑法第264条的规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。许霆盗窃数额已经超过10万元，依法就只能判处无期以上徒刑。一审判决，于法有据。然而，芸芸众生都有可能犯“许霆式”的错误。社会上大多数人都不是圣人，假如许霆们从未遇到过ATM的错误，就很可能“好人一生平安”；一旦遭遇ATM的“诱惑”而不能自拔，便会沦为“超级罪犯”陷入万劫不复之渊。

　　刘品新称，在这起特殊的司法案件中，重判无期徒刑明显导致了个案的不正义，问题的关键在于量刑过重。自18世纪西方启蒙思想运动开始，各国便逐渐走上了罪刑法定主义的道路。按照当代普适的刑罚理念，各种罪名的量刑幅度是由法律规定的，法官必须援引法条将定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过法条规定。我国刑法第三条就有相关表述。既如此，刑之法定虽然实现了反对刑之擅断的目的，必然又会面临刑罚确定化所造成的公平缺失。尤其是当立法者囿于时代局限对某一行为设置了重刑，而情势变更导致该行为的社会危害性降低，法官机械适法必然会出现罚重于罪的困扰。

　　刘品新建议，就许霆案来说，应抛开法律教条，应适当赋予法官弹性的裁量权以防止量刑畸重。

　　观点二：无罪

　　可定性为不当得利

　　许霆与银行签订了相关的合同，获得了银行卡，所以许霆使用银行卡的行为是合法的，而许霆多取出来的现金，不是由许霆针对受害人银行一方而为的违法行为，因为操作ATM取款，本身是一件合同许可的行为。

　　广东省政协委员、广东省律师协会副会长朱征夫认为，许霆案符合民法上不当得利的构成特征。

　　在我国民法上，所谓不当得利，是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系。

　　朱征夫认为，许霆跟银行之间已经建立了合同关系，该合同的主要内容可以确定为在该银行的服务范围内使用与银行业务相关的各项服务，包括：存取款、转账等，因此，许霆使用ATM柜员机是有合法依据的，但是因为ATM出错，导致许霆取出了与其存款不符的现金，这些多出来的现金的获得，属于丧失了合法根据的部分。

　　许霆与银行签订了相关的合同，获得了银行卡，所以许霆使用银行卡的行为是合法的，而许霆多取出来的现金，不是由许霆针对受害人银行一方而为的违法行为，因为操作ATM取款，本身是一件合同许可的行为。

　　由于被害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的，许霆能多取出钱来，是因为ATM的“诱惑”，这个“诱惑”已经证明了是ATM生产厂商的过错造成的，而不是许霆使用了超能力或者黑客手段造成的。

　　朱征夫认为，许霆的行为完全符合不当得利的特征，可以定性为不当得利。当然，受益人许霆在得知自己的受益没有合法根据或得知合法根据已经丧失后，有义务将已得的不当利益返还受害人广州市商业银行。

　　观点三：无罪

　　可认定为无效民事行为

　　将该案改为民事诉讼，由法院判决许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞的民事行为无效，许霆应当返还多取的钱款本金。银行没有避免ATM计算错误，也有一定责任。

　　南京大学法学院一姓黄的法学博士认为，广州中院认定许霆构成盗窃金融机构罪并判处无期徒刑，这是没有法律根据的。他并不认同“民法上不当得利”的观点，称许霆的行为可认定为无效的民事行为。

　　黄博士认为，刑法学理论上，盗窃罪的客观方面表现为行为人采用秘密窃取的方法。本案中，ATM机相当于银行公开对外经营的柜台，且ATM机可以记录取款信息，甚至拍摄取款人的面貌。因此，许霆的恶意取款对银行来说，是公开的行为，不符合盗窃罪构成要件的客观方面。

　　黄博士认为，许霆也不构成侵占罪。侵占罪的客观方面是将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还。许霆恶意取到的显然不是代银行保管的钱款。遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。ATM机里面的现钞，是银行特地放入的，不存在“一时疏忽忘记拿走”的问题。之所以被许霆恶意取走，是ATM机程序计算错误的问题，不是自然人意识的遗忘问题。事实上，ATM机即使程序计算错误，仍然“记”住了许霆的账户号码、实际取款数，甚至许霆的面貌。就机器人原理来说，ATM机是在“意识清醒”的状态下“故意”把钱多输出给许霆的，而不是在意识模糊的状态下因为疏忽把钱多输出给许霆的。机器没有自然人的“意识模糊”或“疏忽”的问题。刑法所指的“他人”只能理解为自然人和法人等机构，不能扩大理解为包括机器人或者ATM机。另外，ATM机里的钱款也不是通常理解的埋藏物。所以，许霆的非法占为己有也不构成侵占罪。

　　该学者认为，综上所述，许霆的恶意取款不构成犯罪，法院应当判许霆无罪。当然，许霆恶意取款仍属于违法，违反了《民法通则》第58条的规定：“下列民事行为无效：(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的……(七)以合法形式掩盖非法目的的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款，可以视为“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，应当认定为民法上的无效的民事行为。

　　《民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

　　该学者指出，许霆案正确的处理方式，是将该案改为民事诉讼，由法院判决许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞的民事行为无效，许霆应当返还多取的钱款本金。除了追索许霆的其他财产变现返还外，不足部分由许霆在合理期限内赚钱或通过借钱等方式返还。许霆的收入在扣除核定的最低生活费用后，应当用于返还。银行没有避免ATM机的程序计算错误，也有一定责任，所以，应依法减轻许霆的民事责任，许霆恶意取款和不能及时返还钱款的利息损失由银行自行承担。“这样判决，也可以督促银行提高ATM机的技术水平及其准确性、稳定性。”

　　许霆案凸显外来工亟待普法

　　本报讯广东省政协委员、广东省律师协会副会长朱征夫在接受记者采访时指出，许霆案只是外来工的一个缩影，外来工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中的一支新型劳动力量，在粤目前有2000多万。虽然，我省一直把外来工作为普法重点对象，但是外来工数量多，受教育水平参差不齐，流动性强，致使法制教育存在很多盲点。

　　他建议，要探索建立党委领导、政府实施、部门分工负责、社会共同参与的外来工法制教育工作的长效机制。比如街道在进行出租屋管理时，公安部门在为外来工办理暂住证时，劳保部门办理社会保险和劳动仲裁时，计生部门在办理流动人口婚育证明时等，都可以进行普法宣传。

　　对外来工来说，法制教育不是孤立的，企业守法经营，政府依法行政、社会平等相待，比什么都强。因此，对他们的法制教育，要重视法律实践的教育作用。如果企业主只要人家打工却不愿签合同，或签了合同又不严格遵守，如果外来工在社会上处处得不到公平待遇，就很难让他们相信法律。特别是新生代农民工，不像父辈那样吃苦耐劳，但对平等待遇要求更高。他们一旦不相信法律，后果就会很严重。　刘中元

　　图：

　　最近，东莞市有关部门在当地文化广场联合举办《劳动合同法》咨询活动，图为两名女工在阅读普法知识墙报。

　　本报记者　苏仕日　摄