本案应定盗窃罪还是诈骗罪？

　　来源：山西新闻网 山西日报 进入论坛手机读报

　　编辑同志：

　　被告人张某以借手机打电话为由，骗得许某将一部诺基亚3220型手机（价值1069元）交给他，后又借故到许某看不见的地方打电话，并趁机拿着手机离开现场。得手后，被告人张某将手机卖得450元。后被告张某以相同的手段又骗取其他3人手机各一部，总计价值5000元。请问：张某的行为应当定诈骗罪还是盗窃罪？

　　张新亚

　　张新亚同志：

　　根据来信，被告人张某以欺诈行为让被害人陷于错误认识，使被害人将手机借给张某，虽然被害人把手机借给张某是出于自愿，但被害人并没有让张某占有手机的意思表示。因此，被害人借手机给张某的行为不能看作是处置财产的行为。也就是说，手机占有关系的改变并不是被害人陷于错误认识而自愿交付于张某，而是在被害人没有防备的情况下，张某拿着手机跑开了，张某拿着手机跑开的行为才是其犯罪目的得以实现的关键，故张某的行为不应定为诈骗罪。本案被告人张某虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给其使用，但被害人只是将手机借给张某打电话，被害人并没有因为受骗而将手机转移给张某占有或处置意思，同时被告人张某最终占有被害人的手机是因为趁被害人不备秘密占有，故被告人张某的行为构成盗窃罪。

　　法律顾问 李一民

　　（