保险营销员犯罪类型界定及衍生的民事责任
近年来，保险营销员已成为我国保险销售的主要渠道。与此同时，保险营销员借保险营销之机实施违法犯罪的情况亦不断发生，笔者对保险营销员犯罪的类型及其衍生的民事责任进行初步探讨。
Ａ保险营销员的主体身份
观点提示 ：保险营销员开展的保险营销活动属于保险法规定的保险代理活动，保险公司与保险营销员的关系是平等主体之间的委托代理民事法律关系，保险营销员只是保险营销这一委托代理法律关系的一方民事主体，而不属于“保险公司的工作人员”，不存在通常所称的劳动关系。
根据我国保险法的规定，根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人，是保险代理人。保险代理人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。保险代理人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督。具备上述保险代理人的成立条件是依法开展保险代理业务的前提。
但是，在迄今为止的我国保险代理业发展初期，各保险公司的个人代理人事实上并没有严格根据保险法的规定向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。基于对我国保险代理业发展初期这一现实的尊重，同时为了规范保险市场秩序，保护投保人和被保险人的合法权益，促进保险业健康发展，中国保监会颁布了《保险营销员管理规定》，以“保险营销员”的概念替代了保险法所规定的“保险代理人”的概念。根据该规定，保险营销员是指取得中国保监会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。与成立保险代理人不同的是，成为保险营销员既不需要进行工商登记领取营业执照也不需要有自己的经营场所，但是，必须首先通过中国保监会组织的保险代理从业人员资格考试，取得《保险代理从业人员资格证书》，然后取得所属保险公司发放的《保险营销员展业证》（以下简称《展业证》），并与保险公司签订书面委托协议，方可从事保险营销活动。《展业证》是保险营销员接受保险公司委托代表其从事保险营销活动的证明，书面委托协议则是具体确认保险公司与保险营销员委托销售保险产品并提供相关服务过程中彼此权利义务的依据。根据《展业证》与委托协议，保险营销员的义务是在所属保险公司授权范围内从事保险营销活动，履行委托协议约定的代为销售保险产品并提供相关服务的义务，而其权利则是收取相应的手续费或者佣金。而保险公司的义务是对保险营销员根据保险公司的授权从事保险营销活动的行为承担责任（基于有效的委托代理产生的民事责任），甚至还应对保险营销员在从事保险营销活动过程中有超越授权范围的行为，在投保人有理由相信其有代理权并已经订立保险合同的情况下承担保险责任（基于表见代理产生的民事责任），保险公司也有义务根据委托代理协议的约定支付给保险营销员相应的手续费或佣金，而其权利则主要是获取保险营销员代为销售保险产品或提供相关业务所产生的收益。
由此可见，保险营销员开展的保险营销活动仍然属于保险法规定的保险代理活动，保险公司与保险营销员的关系是平等主体之间的委托代理民事法律关系，保险营销员只是保险营销这一委托代理法律关系的一方民事主体，而不属于“保险公司的工作人员”，不存在通常所称的劳动关系。清晰而明确地界定保险营销员的这一身份，是正确地认定保险营销员犯罪的性质、合理界定保险公司因保险营销员犯罪衍生的民事责任的必要前提。
Ｂ保险营销员犯罪的类型界定 观点提示 ：保险营销员在保险营销过程中，违反委托代理协议，使用经授权使用的业务用章、空白合同、报单、发票、收据，向客户收取保费后，私自截留不上交给保险公司的，由于其只是保险营销这一委托代理法律关系的一方民事主体，与保险公司不存在劳动关系，因而不具备构成职务侵占罪的主体要件，只能构成以委托、信托为本质的侵占罪。
保险营销员侵害投保人、被保险人、保险人的合法权益的行为可能构成的犯罪形态并不局限于某一种犯罪。根据刑法与保险法的规定，保险营销员在代理销售保险的过程中可能构成的犯罪类型主要有以下几类：
（一）诈骗类犯罪。我国刑法对以非法占有为目的骗取他人财物的行为，根据诈骗的手段和诈骗行为发生的具体领域，设置了多个层面的具有包容竞合关系的诈骗犯罪罪名体系。其中既有刑法第二百六十六条规定的作为基础罪名的普通诈骗罪，也有刑法第二百二十四条所规定的处于相对中间层次的在签订、履行经济合同过程中骗取对方当事人财物的合同诈骗罪，还有刑法第一百九十八条规定的在更为特定、具体的保险领域利用签订、履行保险合同而骗取对方当事人财物的保险诈骗罪。《保险法》第一百四十条规定，保险代理人在其业务中欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里所谓“依法追究刑事责任”，首先就是指依据上述刑法第二百六十六条、第二百二十四条或第一百九十八条的规定，对保险营销员以非法占有为目的，私刻或盗盖保险公司印章，变造不存在的险种并销售，伪造、涂改作废的保险单据，或者利用投保单复印件甚至采取“打白条”的方式伪造文件或假冒投保人签名办理退保、理赔手续，骗取退保金或理赔金等，骗取特定的投保人、被保险人或者保险公司的财物，并且数额较大的行为，根据诈骗的具体手段，分别以诈骗罪、合同诈骗罪或者保险诈骗罪论处，在存在法条竞合关系的情况下，则根据特别法优于普通法的原则定罪量刑。
（二）侵占类犯罪。我国刑法根据行为人利用自身优势条件或者身份不法侵占他人财物的行为，根据行为人所利用的自身优势条件或者身份的不同，分别设置了由侵占罪、职务侵占罪和贪污罪所构成同样可能存在法条竞合关系的侵占犯罪罪名体系。其中，刑法第二百七十条所规定的以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，构成侵占罪，侵占罪是侵占类犯罪的基础罪名。
保险营销员在保险营销过程中，如果违反委托代理协议，使用经授权使用的业务用章、空白合同、报单、发票、收据，向客户收取首期或续期保费后，私自截留不上交给保险公司的，由于其只是保险营销这一委托代理法律关系的一方民事主体，不属于保险公司的工作人员，不存在通常所称的劳动关系。（所谓保险公司的人员，一般应当是与公司、企业或者其他单位签订正式劳动合同或至少存在事实劳动关系的人员，如公司、企业的董事、监事、经理、负责人、职工、员工、雇员等），因而不具备构成职务侵占罪的主体要件，既不能构成职务侵占罪，也不能构成贪污罪，而只能构成以委托、信托为本质的侵占罪。
（三）非法集资类犯罪。所谓非法集资，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发199941号）的规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。我国刑法根据非法集资案件行为人主观上是否具有非法占有的目的分别规定了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪是指未经国家管理部门批准，向社会不特定对象吸收资金，出具存款凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。两罪的共同点在于针对不特定的公众非法募集资金，不同点在于前者不具有非法占有募集资金的犯罪目的，而后者则出于将募集资金非法占为己有的犯罪目的。
从实际情况来看，保险营销员的违法犯罪一般主要集中在上述骗取有关当事人资金的诈骗类犯罪、截留保费归自己不法占有的侵占犯罪。但是，近年来，在我国资本市场火暴、普通群众投资理财意愿高涨但又缺乏专业证券投资知识的情况下，一些保险营销员虚构根本不存在的保险理财产品，以高额利息为诱饵，采取伪造或涂改收据、私刻保险公司印章或“打白条”等手段，骗取不特定客户资金，骗取钱财后，又采取拆东墙补西墙的方式进行“资金运作”，由营销员个人进行“体外循环”。这种非法吸收公众存款或集资诈骗的行为，是新形势下出现的新型金融犯罪。司法实践中处理这类案件时，应当主要查明行为人是否具有非法占有所募集的资金的犯罪目的。若不能认定行为人具有非法占有的目的的，对其非法募集资金的行为，应以非法吸收公众存款罪论处。如果能够认定行为人具有非法占有犯罪目的的，则以集资诈骗罪论处。
Ｃ保险营销员犯罪衍生的保险公司民事责任 观点提示 ：保险营销员侵占因表见代理而收取的保费，并因此导致客户损失，则保险公司仍然应对客户的损失承担民事责任，对于客户在此期间发生保险责任范围内的保险事故也应依法承担保险责任。对于保险营销员实施非法集资类犯罪所造成的参与非法集资者的经济损失，保险公司不应承担民事责任。
对于保险营销员犯罪，应当在依法追究其刑事责任的同时，根据案件具体情况依法追究其个人的民事责任。但是，保险营销员犯罪在某些情况下也可能衍生出被代理的保险公司的民事责任。
根据保险营销员犯罪性质的不同，其行为能否使保险公司承担民事责任的情形大致可分为三类：
（一）诈骗类犯罪衍生的保险公司民事责任。对于保险营销员实施的诈骗类犯罪，首先应当在追究其刑事责任的同时，追究其个人的民事责任。由于保险营销员在实施此类诈骗犯罪时，大多采取私刻公章、涂改保单、伪造签名或者采取“打白条”的手段骗取被害人财物，是否承担过错应视情而定。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，如果保险营销员私刻保险公司公章或者擅自使用保险公司公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订保险合同的方法进行诈骗，保险公司有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，保险公司则应对因该犯罪行为所造成的经济损失依法承担赔偿责任。保险公司对保险营销员的上述行为没有明显过错，或者虽然有过错，但过错与被害人的经济损失之间没有因果关系的，不应对保险营销员诈骗犯罪所造成的被害人经济损失承担民事责任。
（二）侵占犯罪衍生的保险公司民事责任。保险营销员侵占犯罪既可能侵占的是其根据委托代理授权代理保险营销产生的保费，也可能是在无权代理的情况下擅自代理保险营销产生的保费。在有权代理的情况下，营销员侵占保费构成侵占罪的，其犯罪对象是其代理保险公司收取的应当归保险公司所有的保费。如果因营销员侵占保费而导致客户损失的（如未按时签发保单或保单失效等），则保险公司应对客户的损失承担民事责任，对于客户在此期间发生保险责任范围内的保险事故还应承担保险责任。而在无权代理的情况下，营销员侵占保费构成侵占罪的，保险公司承担民事责任必须以其无权代理行为符合表见代理的构成条件为必要条件。一般认为，表见代理的构成要件是：1．以本人名义为民事法律行为；2．代理人的代理属无权代理，即没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为；3．代理人具有被授权的表象，相对人有理由相信代理人有代理权；4．相对人善意且无过失。对保险营销员侵占因表见代理而收取的保费，并因而导致客户损失（如未按时签发保单或保单失效等），则保险公司仍然应对客户的损失承担民事责任，对于客户在此期间发生保险责任范围内的保险事故也应依法承担保险责任。
（三）非法集资类犯罪衍生的保险公司民事责任。保险营销员虚构保险理财产品，以高额利息做诱饵，面向公众非法集资的，往往会导致参与非法集资的公众重大经济损失，甚至会影响社会稳定。一旦非法集资的资金链断裂，营销员无法支付本息甚至潜逃的，参与集资者往往会向保险公司主张民事责任。尽管这类非法集资类犯罪往往是保险营销员利用了参与集资者贪图高额利息的心理所致，保险公司对此并无过错，但一些地方法院出于维护社会稳定的考虑，往往会倾向于认定保险公司承担民事责任。这种做法直接违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”以及第十九条关于“非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位”的规定，也不符合最高人民法院《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》中“对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理”的规定。根据上述规定，对于保险营销员实施非法集资类犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪所造成的参与非法集资者的经济损失，保险公司依法不应承担民事责任。
（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）
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