问诊美国337调查三种类型

　　根据我自己的经验，我把中国企业所遭遇的美国337调查主要分为三种类型：一种是“单打独斗”型。所谓的单打独斗，是指一个外国企业与一个中国企业，由于商业竞争的激化导致美国337调查程序的启动。这里说的一个企业，有的时候表现出来可能是一堆企业，但其实他们都是一个公司及其关联公司。我代理的大成赖氨酸调查案就是这种情况。被诉的五家企业其实都是关联公司。原告两家企业也是关联公司。这一起337调查案表面是两个公司诉五个公司，其实就是味之素公司PK大成生化公司。

　　这两个公司都是国际赖氨酸市场的重要企业，前者是100多年的老公司，是赖氨酸行业的龙头老大；大成生化是近10多年在国际赖氨酸市场崛起的生力军，目前在国际国内市场均占有相当的份额。两个公司在商业上的角逐逐渐导致了全球范围内的专利大战，其中包括美国337调查。

　　第二种类型是“打群架”型。这种337调查的被告往往有数家企业，有的时候席卷全球某个或某几个行业的主要企业。我代理的芯片调查案就是这样的一个典型。此案被诉的企业高达18家，涉及到计算机内存芯片的制造厂家、封装厂家、使用芯片的计算机内存制造商以及计算机制造商。在这个案件中，我们代理的中国企业也是全球计算机内存的主要制造商之一，只是因为使用了他人提供的涉嫌侵权的芯片，而被卷入此案。

　　在这种“打群架”类型的337调查案件中，不同的企业在某个产业链中的位置不同，有的在产业链的上游，有的在下游。他们必然有不同的商业利益，这决定他们在案件中的应诉心态和策略各不相同。

　　第三种类型是“暗中袭击”型。在这种类型的337调查案件中，中国企业惨遭暗算的已经不是什么稀奇的事情。比如说最近的LED调查案，该案明确列出的被告只包括两家中国企业，但是，原告申请美国国际贸易委员会签发普遍排除令，这就意味着一旦原告的申请得到支持，所有使用涉案LED技术的企业的产品都将无法进入美国市场。对中国企业而言，列明为被告的两家中国企业只是处于产业链的下端，而处于产业链的中游或上游的中国厂家却大有人在。其实这也是337调查案件中原告普遍使用的策略，即利用某些企业对337调查程序的不了解来达到清洗这些企业的目的。

　　“明道、取势、优术”我借用长江商学院的校训来阐述中国企业应对美国337调查的策略。

　　对于“单打独斗”型的337调查，应诉的要点是“优术”；“打群架”型的应诉要点是“取势”；“暗中袭击”型的应诉要点是“明道”。

　　为什么这么说呢？对于“单打独斗”型的337调查，原被告的商业竞争激化导致美国337调查。敌我双方的大势已经非常明朗，而且这是一对一的“单挑”，就诉讼本身而言，无法与他人联合抗敌。因此，早定抗敌大计，优化诉讼策略，才能力挽狂澜，决胜海外。

　　对于“打群架”型的应诉，由于被诉企业众多，就有很多合纵联横的故事，所以，这种类型的337调查应诉“取势”就显得尤为重要。如果被诉企业通力合作，大家会通过签订应诉合作协议，共享信息，联合抗敌。像我们在芯片调查案中，应诉的被诉企业全部签署了联合应诉协议，籍此我们共享专利无效的信息，共用专家证人等等。无疑，这些都为我国企业节省了大量的诉讼费用。另外，由于应诉企业众多，不同企业在产业链的位置不同，因此，其诉讼策略在“取势”的问题上也有所不同。很多中国企业都是因为使用他人提供的涉嫌侵权的产品而导致被诉。这样的情况在美国的有关法律中被称为涉嫌“间接侵权”，而生产涉嫌侵权的产品的厂家则涉嫌“直接侵权”。涉嫌“间接侵权”的厂家，在诉讼中的地位要微妙得多，如何“取势”，成为其克敌制胜，节省费用的第一大法宝。

　　对于惨遭“暗中袭击”的中国企业，“明道”则是其最重要的功课。我知道，在中国很多337调查中，未被列明为被告的同行业企业往往会认为事不关己，并不知道其实已遭暗算。在复合木地板调查案中，由于普遍排除令的签发，导致绝大多数中国复合木地板企业在涉案专利有效期内丧失了美国市场。所以，一旦337调查案启动，原告又申请普遍排除令，涉案行业的企业均应小心对付，首先把“明道”的功课做好。因为按照美国337调查的程序，未列明为被告的企业，可以申请介入调查，从而得以维护其在美国市场的合法权益。

　　(作者系天达律师事务所合伙人(冉瑞雪))