军人优抚权的法律定位

　　简而言之，军人优抚权即军人享受国家和社会抚恤和优待的权利。军人能否享受、在多大范围内享受国家的优抚待遇，根本上取决于军人优抚待遇的“属性”，即军人优抚待遇的根本“渊源”或依据。

　　一、优抚是军人的一项法定权利，不是国家和社会的恩赐。

　　如果优抚仅仅是国家或社会对军人的恩赐、救济或馈赠，国家或社会就没有法定义务为军人提供任何优抚权益。因此，给不给军人优抚或具体如何配给优抚权益，国家或社会可以在既定的利己利益框架之内，完全地自由裁量———甚而可以决定哪些军人不能够得到优抚。更为重要的是，如果军人优抚是基于国家或社会的“恩赐”，那么无论国家机关或社会组织的决断是如何地随意，优抚权益被如何削减或直接取消，军人都无权采取法律措施来进行有效救济，如诉讼等。国家和社会也可以对“恩赐”的接受者附加任何条件，如按一定的方式使用发放给他们的钱物等。

　　显而易见，军人享受优抚待遇，绝不是国家和社会的恩赐；军人优抚权利是法律予以明确规定的法定权利，相关法律有国防法、兵役法和军官法等；另外，国务院和中央军委共同制定《军人抚恤优待条例》以及相关地方法规和地方规章等都对军人优抚权利作了具体规定，如军人优抚的权利主体、义务主体及优抚的具体项目和额度等。就法学理论而言，权利和义务是一对须臾不能分离的矛盾体。凯尔森曾说：如果权利是法律权利的话，它就必然是对某个别人行为、对别人负有义务的那种行为的权利。法律权利与法律义务的对立统一关系是法律关系的基本内容。在法律文本中规定了军人的优抚权，就意味着法定义务主体———国家和社会要以法定形式来保障其实现。任何义务主体不得以任何形式不履行或拖延履行法定义务，否则应该追究其法律责任。在社会生活中，时常发生一些企业或单位违反军人优抚的相关法律规定，侵害军人合法权益的案件，如某地邮电局拒发义务兵免费信件、私营车主拒绝执行残疾军人半价乘车规定等，其主要原因之一就是很多机关和企事业单位没有意识到自己对军人优抚负有的法定责任；反而以为给不给军人优抚属于自己的“善举”和“裁量”事项。因此，在对待军人优抚事项上，存在极大的随意性，侵害了军人的合法权益。

　　二、军人优抚权是宪法明确规定的权利，应归于宪法权利的族系。

　　人权、基本权利和宪法权利这几个范畴，在不同的国家的宪法文本中及宪法学、国际法学研究领域，其用法纷繁复杂，它们所指领域交叉重叠，使用语境模糊含混，学者们一直没有达成通识。在不同的国度，有时人权与基本权利通用；有时人权与宪法权利同意；有时宪法权利又与基本权利用法相同。依笔者观点，人权、基本权利概念当中存在较多的价值判断，所以，人权和基本权利的概念和范围学者一直难以达成共识，在所难免。但宪法权利的概念大可简化，宪法权利即应该是由宪法所规定的公民和特定主体所享有的权利———此种权利比一般的法定权利具有优先性。因为，宪法权利是为宪法所确认的、表明权利主体在整个社会权利体系中重要地位的权利。

　　通过以上对宪法权利概念的分析，判断一项权利是否属于宪法权利，最简单、最有效的方法就是看一国的现行宪法典对其有否具体规定，或看是否有宪法判例予以确认。我国是成文宪法国家，并且没有判例法；判断军人优抚权是否属于宪法权利，直接考查宪法典即可。我国现行宪法第45条规定：国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。因此，毫无疑问，军人优抚权应该属于宪法权利的范畴。也就是说，优抚权不但是军人的法定权利，而且是军人的宪法权利。

　　宪法权利是一国宪法所规定的权利，是国家以最高法律形式予以宣告的权利。也可以这样讲，宪法权利是国家对权利主体的庄严承诺：对于公民的具有消极属性的宪法权利，如公民的人身自由权，国家负有消极义务，没有法律(宪法)的特别规定，国家不得侵犯；对于公民的具有积极义务属性的宪法权利，如受教育权和劳动权，国家负有积极义务，国家必须尽一切之可能，通过各种制度体系促使公民宪法权利的实现。而且从法理上讲，公民的宪法权利一旦被侵犯，相关责任主体应该承担更重的法律责任———与一般权利被侵犯相比较而言。宪法权利，是一国权利分配体系的基础，它与普通法律所规定的法律权利是根本权利与一般权利的关系；宪法权利，表明一国公民的宪法地位，是公民参与国家管理、实现其主体价值的基础，是公民保护自身权利的宪法依据。既然军人优抚权是军人的宪法权利，宪法权利具有的特性和内在要求，军人优抚权也应该具有。也就是，军人优抚权是军人宪法权利体系的有机组成部分，是国家对军人的庄严承诺，国家必须尽一切所能切实加强对军人优抚权的保护。因为，军人优抚权产生的依据是作为国家根本大法的宪法，优抚权是宪法赋予军人享有的请求国家和社会实现优先权和抚恤权的权利，是宪法保障国防利益和军事利益的具体表现。

　　尤其，随着我国社会主义市场经济取向的经济体制改革的不断推进和深入，社会主体的利益呈现多元化的发展趋势；为维护军人的合法的利益，确定军人优抚权的宪法权利属性是非常必要的。军人优抚权作为宪法权利，要求国家这个义务主体(军人优抚权的义务主体还包括社会的机关、团体和企事业组织)要承担起其宪法职责，多层次，全方位地切实保障军人的优抚权利。