基金首例“老鼠仓”风波再起 现行刑法无法应对

　　基金首例“老鼠仓”事件再起风波

　　困扰着整个基金业的“老鼠仓”事件再起风波。

　　由于上投摩根旗下基金经理唐建的“老鼠仓”行为已被中国证监会查实，上投摩根6月19日下发了对唐建免职并从即日起开除的处理决定。

　　4月8日，证监会对“老鼠仓”开出行政处罚第一单后，基金业“老鼠仓”事件再度升级。近日，北京问天律师事务所张远忠律师已分别向“老鼠仓”主角之一的唐建原任职单位即上投摩根基金公司，以及基金托管人即建设银行发送《公开法律意见书》，基金份额持有人对唐建“老鼠仓”事件中相关责任人进行民事追究。

　　“老鼠仓”风波再起

　　“我下周将这份意见书在网上公开，并征集所有受害基民。”6月18日，在接受《法制周报》独家采访时，北京问天律师事务所张远忠律师表示，只要有一个受害基民同意，诉讼提出就能够成立。原本打算在本周就征集受害基民的，但因其事务过多，加之需准备足够充分的证据，于是将相关事情推迟一周。下周，他将通过“百度”网站，进行征集基民的行动。

　　据了解，“老鼠仓”事件于去年5月被曝光，唐建在上投摩根基金公司担任基金经理助理期间，便以其父亲和第三人账户，于基金建仓前以每股12.16元买入新疆众和(600888，SH)的股票，(其父的账户买入近6万股，获利近29万元，另一账户买入20多万股，获利120多万元)总共获利逾150万元。

　　业内人士对“老鼠仓”作过这样的解释，基金从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低位买入该股票，待用公有资金将股价拉升到高位后，其率先卖出个人仓位进而获利的行为。

　　证监会在历经立案调查、审理并依法进行听证会之后，于今年4月8日作出行政处罚决定书，没收唐建违法所得152.72万元，并处罚款50万元。

　　但在对唐建给予行政处罚之外，张远忠律师近日向相关基金公司及托管行（即建设银行）提出，受损害的基民理应获得民事赔偿。“依据《民法通则》，唐建是上投摩根的员工，上投摩根应当对唐建的行为承担民事责任，赔偿基民的损失。”张远忠表示。

　　民事赔偿基民难举证

　　到底基民受到了多大的损失？如何统计？张远忠表示，他们将请求建设银行和证监会对相关情况公布，如果对方不同意的话，他们将根据《信息公开条例》的有关条例，向有关部门提出信息强制公开的要求。

　　张远忠坦承，基民肯定具有提出赔偿的权利，但要求赔偿多少、如何赔偿还是一个难点。而把唐建违法所得作为赔偿的全部，是一种比较简便的办法。

　　张律师指出，目前，我国涉及证券方面的有关有效力的法律不多，立法时考虑的也不多，出现很多新的问题，在民事上很难处理，表面上看可以索赔，但操作起来便发现没有明确的法律条款支持。

　　他认为，如果基民依据《信托法》行使归入权，要求基金公司将违法所得归入基金财产，则目前的证据已经比较充足。如果基民要求赔偿损失，则应当就自身的损失承担举证责任，目前尚未收集到这方面的证据。

　　关于“老鼠仓”事件对基民造成的损失以及如何追回的问题，张律师表示，作为托管行的建设银行，对基金有监管义务，他将请求建设银行代表基民，向上投摩根追回损失。同时，他打算请求建设银行向基金财产行使归入义务，即由建设银行将152.72万元归入基金财产。如果建设银行不作为，他将代表基民起诉建设银行或者直接起诉上投摩根公司将152.72万元归入基金财产。

　　“假如没有一个基民‘出面’，那会不会造成诉讼的流产？”记者问，张律师表示，他们没有这样的打算，相信一定会有基民勇敢站出来，维护自己的合法权益。

　　现行《刑法》无法应对

　　然而，对如何处理“老鼠仓”事件中的违法行为，现行《刑法》中无相关条款。

　　北京大学法学院实证法务研究所主任白建军教授对金融犯罪进行过专门的研究。他向记者分析，一方面，《刑法》第169条中关于“背信、损害上市公司利益罪”这一条，规定上市公司高管的六种行为，但建“老鼠仓事件”的主体不属于上市公司高管，行为、结果也都不同；另一方面，《刑法》第185条中列出的“违法运用资金罪”，指的是违反国家规定运用资金的行为，这条的最大问题是主体不包括证券公司，没有个人犯罪。

　　“所谓背信罪，也就是违背任务罪。这条罪名源于德国和日本。”上海社科院研究员顾肖荣向记者介绍说，“为他人处理事务，以谋求自己或者第三者利益，或以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的，处以五年以下有期徒刑或罚金。”他分析说，“如果用这个罪名，就包括了基于雇佣关系、信托关系、委托关系等产生的损人以及损人利己行为。因此，各种各样的‘老鼠仓’，都将会受到《刑法》的追究。”（吴倩 崔群 周芬棉 对本文亦有贡献）