巨额财产来源不明罪的“折衷主义”困境

　　刑法对单个罪名的修改，除了从社会的客观需要出发，还应与刑事政策的变化相呼应，并着力体现现代刑法理论的发展。如此，才能让我们的刑事立法更成熟，也能让我们的刑法典更完善

　　近日，《法制日报》评论版刊登了《巨额财产来源不明罪应成为贪官的梦魇》一文，探讨了有关立法修改巨额财产来源不明罪的问题。谁都无法否认立法修改的积极意义，但是这种修改也显示出一种“折衷主义”的尴尬。

　　中国人历来崇尚“中庸之道”，这种历史文化反应在立法上就是所谓的“折衷主义”：对于某一事项是否需要立法或立到什么程度，当社会上出现截然相反的冲突意见时，立法者往往采取妥协的策略，走“中间道路”。从婚姻法修改到物权法制定再到个税起征点的调整，都折射出这样的立法策略。

　　立法技巧上采取折衷主义，大部分时候都能有效中和社会观念的冲突，将冒然立法的机会成本减到最小，同时还满足了社会的需求。但也有例外的时候，比如近来刑法上面临修改的巨额财产来源不明罪，长期以来都处于“折衷主义”的困境。

　　刑法第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从条文看，该款前半部分为国家工作人员设定了如实提供财产来源的义务，后半部分则以推定的方式为不履行义务设定了处罚。通过这种“自问自答”式的立法行文，不难看出立法者对反腐形势的对策性应答。

　　但事与愿违的是，近年来这个罪名不仅未能遏制住腐败现象，反而在一定程度上给腐败者以口实，伴随着贪官越来越多的不明财产，不仅让民众对该罪充满了矛盾心理，也让学者对该罪的正当性提出质疑。一些人认为不如干脆取消该罪，或参照新加坡的刑事立法，将来源不明的巨额财产以贪污惩处；而更多的人却呼吁提高该罪的刑罚幅度，认为最高5年的刑罚不仅宽大过度，而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立该罪的初衷。

　　一边是代表法理正当的正义之辩，一边是代表政策合理的公众呼声，使得巨额财产来源不明罪自确立之日起就备受争议。在这种境况下，此次刑法修正案(七)草案将巨额财产来源不明罪行的最高刑期从5年提高到10年，再次于“非罪”和“重罪”之间作出折衷应变。可从舆论反响看，人们关于该罪的分歧并未达成妥协，取消说、加重说、权宜说等各派观点依然呈现报端。

　　从刑法的基本原理出发，从根本上废除这个罪名有一定的道理，因为它完全背离了现代刑法的诸多理论，与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等通行规则存在抵牾，带有“有罪推定”色彩。然而，刑法的强烈政策性又告诉我们，这个罪名在条件不成熟的情况下冒然取消，不仅民众不答应，对反腐事业来说也会损失惨重。

　　由此看来，这种折衷主义的困境还要保持相当一段时期。在这种情势下，如何让巨额财产来源不明罪的立法更加正当合理，就成为我们应当关注的焦点。就眼前而言，我以为应当做好两个方面的法规配套：一是尽快完成官员财产申报制度，从立法上确立官员的财产公布义务。这样做的好处是可以为巨额财产来源不明罪奠定法理基础，而不致于陷刑法于“边设定义务边科加处罚”的尴尬境地。另一方面，可以通过司法解释的方式，为巨额财产来源不明罪设定“等级处罚”，具体说，就是在设定该罪的起点财产基础上，为不同数额的不明财产设定不同档次的刑罚幅度，这样既能体现刑罚的科学性，又能增强司法可操作性，可以有效防止巨额财产来源不明罪在执行中失之偏颇。

　　总之，刑法对单个罪名的修改，除了从社会的客观需要出发，还应与刑事政策的变化相呼应，并着力体现现代刑法理论的发展。如此，才能让我们的刑事立法更成熟，也能让我们的刑法典更完善。（傅达林） (来源：法制日报)