番茄花园作者涉嫌侵犯微软公司知识产权被拘留

　　8月下旬，一则新闻占据了各大网站IT频道的头条，番茄花园版windows xp作者涉嫌侵犯微软公司知识产权被拘留，这条消息之所以被广泛关注，是因为番茄花园这个名字的巨大影响力。

　　番茄花园是一个软件下载网站，成立于2003年，目前已经被关闭。

在此之前，番茄花园网站一个重要的功能，就是为网民提供某种电脑操作系统软件的下载，而这种电脑操作系统版正是番茄花园站长洪磊和他的团队通过修改微软的windows xp系统之后形成的版本。它被更名为番茄花园版本。这个版本取消了微软的正版验证程序，并对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，加快了平台运行速度。由于番茄花园版xp系统有这些优点，并可以免费下载使用，得到了许多网友的青睐。近几年，番茄花园版的xp系统传播很广，据新浪科技一份不完全调查统计，约有19%的网友都在使用番茄花园版的windows xp系统，有专家估计，使用人数有上千万。

　　尽管番茄花园得到了一些人的青睐，但一个不可改变的事实是，番茄花园版xp操作系统侵犯了微软公司的知识产权，是盗版软件。今年6月，微软公司向国家版权局，公安部等部门进行投诉，8月15日，番茄花园站长洪磊被苏州警方拘留审查。据专业人士分析，洪磊很可能会被判处三到七年有期徒刑。

　　知识产权律师胡钢：侵犯知识产权犯罪，比如说侵犯著作权罪，一般是要求有几个要点，首先是主体主观必须是故意，并且以盈利为目的，通过广告等方式获得的收益，都属于以盈利为目的，第二，要有违法所得额较大的，或者有其它的情节。主要核心是这两点，在符合这两点的情况下可能会构成侵犯著作权罪。

　　国家版权局近日对媒体发表言论称，不管番茄花园站长洪磊有没有从盗版软件中获利，他修改微软操作系统的行为本身已经构成了侵权，而这种侵权行为，毫无疑问是要坚决打击的，国家版权局对待盗版问题的态度一直以来都是坚决和明确的。

　　8月15日当天，警方对洪磊进行刑拘之后，还在他的个人账户上发现200多万元人民币，而洪磊本人也承认自己曾在盗版xp软件中获利。

　　这是2006年洪磊和朋友吃饭时的一段录音，在录音中，洪磊告诉朋友，自己通过在番茄花园版xp系统中捆绑插件的方式获利，每月收入在十万元左右。公布这份录音的人，是洪磊的朋友郑朝辉。

　　郑朝辉：让大家知道这是什么获利方式，具体他是怎么获利，警方会根据银行相关记录，一笔一笔查实它，会更详细，更准确。

　　郑朝辉是一家网络公司的老板，2003年与洪磊相识，经常与洪磊在网上交流技术问题。这份录音是2006年，郑朝辉去苏州出差，与洪磊见面时录下的。洪磊被刑拘之后，郑朝辉主动把录音提供给媒体，这让他背上了骂名。

　　记者：其实现在网上有很多人在骂您，说您是在落井下石，卖友求荣。

　　郑朝辉：这个我看到了，中国人一直有这种观念，说朋友有问题了，或者有犯罪，要庇护他，这是不合适的，网络是虚拟的，这是现实，任何事情逃避不了，证实它，面对它，解决它，这是我们一贯要做的。

　　我们来看一份耐人寻味的网络调查：有81%的网友同情番茄花园，仅有不到5%的网友支持微软。有的网友评论说：番茄版XP为我们带来便宜，没向我们收一分钱。坚决支持番茄！微软的软件也太贵了。

　　组装电脑商家：正版太贵嘛

　　记者：有多贵？

　　商家：正版现在都一千多。

　　在一家电子城，销售组装电脑的商户告诉我们，很多个人用户都认为微软的正版软件价格过高。在软件销售柜台，我们看到，一套windows vista商用版操作系统售价1880元，旗舰版2469元，一套Office中文标准版2007售价3980元。一些消费者表示，这些软件的价格过高，令他们难以承受。

　　番茄花园的案件被媒体报道后，微软方面随即发表言论称，微软是在今年6月份向国家版权局和公安部对番茄花园进行投诉的，由此引发番茄花园事件。对于网友们对微软产品价格过高的质疑，他们做出了回应。

　　微软知识产权总监于维东：我觉得这个要非常客观地看，你比如说盗版产品的价格，它从来也不能够和正版产品价格做比较，因为很重要的一样，就是它有大量的投入，来支持这个创意产业的发展，盗版软件特别是这种免费下载，它没有任何这方面的投入，也不需要做市场，也不需要做社会服务，所以它这个价格永远不可能和正版来比。

　　微软表示，正版软件的价格不能成为盗版行为开脱的理由。在网络上，也有网友表达了这样的声音：没有汽车你怎么不去偷，没有钱你怎么不去抢？微软的windows xp可是很多软件科学家用了将近3、4年的时间才造出来的，所以才这么贵。但也有网友把自己常用软件正版的价格列出来，加起来需要几万元，这位网友说：我那电脑也不过4000来块。不是我爱用盗版，我也懂得知识产权，也知道盗版频繁程序错误，死机，可咱一个月就挣2000来块，什么时候才能买的起正版？还有网友说：到底还是人民生活水平太低，买不起正版系统。如果实际人均收入和正版操作系统的价格对比比例和美国接近，谁会去用盗版呢？这能怪盗版商？微软？

　　这位网友的说法不是毫无根据，根据《中国劳动保障年鉴》公布的数字表明,我国2004年在岗职工的年平均收入为14040元,而美国工人年平均收入为3万美元,是中国工人的18倍。而微软的产品执行全球统一价策略，并没有考虑到不同国家人均收入的差别。

　　记者：有一个说法，在美国可能我只需要花一个小时的工资买一套软件，但是在中国可能需要花一个月的工资才能买一套同样的产品，这个确实是一个现实，对吗？

　　于维东：这个我不好讲，我不觉得应当是来这样看这个问题，还是回到知识产权的价值上来，因为我们一定要在这个基础上谈这个问题，否则又回到我们前面问的问题，为什么盗版的软件在中关村可能只要五块钱，那么微软的软件我们永远不可能达到那样一个价格，还要客观地看。

　　微软方面解释说，面对一些低端用户，微软开发了一些简装版本的操作系统，最便宜的vista系统可以卖到499元，而面对一些中小学校客户，微软也会给与更多的优惠。

　　其实，除了番茄花园，还有一些其它的网站也有类似的侵权行为，番茄花园站长洪磊被拘以后，其他有类似侵权行为的网站也都纷纷关闭，或者停止下载业务。番茄花园的倒下，起到了杀一儆百的作用。在洪磊案发之后，有人指出，番茄花园很早就存在了，并且微软对他们的行为是知情的，为什么早先微软没有出手，而现在出手呢？

　　洪磊录音：有一次我接到一个律师信，说我论坛一个帖子，是卖番茄花园版XP软件的，60块钱一套，他们就发律师信过来，说出售介质类的光盘是不允许的，叫我删除，我后来就删除了，他们还说谢谢合作，大概是说谢谢我配合他们的合作。

　　在洪磊的录音中提到，2006年，洪磊曾经接到过微软的律师函，律师函只提到不许销售盗版光盘，并没有要求他停止网站下载盗版xp的行为。这件事给洪磊造成一个错觉，只要自己不去制作和销售盗版光盘，微软不会干涉修改xp软件并提供下载的行为。

　　洪磊录音：在此之前，微软并没有找过我。其实微软现在也知道很多人修改他的东西，他没有去管，其实也管不了。

　　郑朝辉：我们就是一个平常的聊天过程中间，说微软可能对他这种行为是默许的，我当时认为也是这样的。我为什么没有更一步地劝说他，因为我们俩都认为微软对这个行为是默许的，只要不形成光盘形式的，微软可能不会进一步地追查这个事。

　　记者：这件事情说明微软知道番茄花园的存在，但是没有干涉他？

　　郑朝辉：我认为微软在这上面是有一定的责任，因为微软是很多年已经知道他的存在，作为一个公司来说，已经知道有侵权行为，应该提早地告知他你有侵权行为，但是他一直放任他纵容，继续他发展，如果他早早地投诉的话，他早早地停止，他现在生活仍然是美好的，现在酿成这种恶果，整个人生都被改写了。

　　郑朝辉：这是他原来网站的页面，ALEXA做收入的，这是他网站日访问量，突然下来了。

　　从美国alexa网站的流量分析可以看出，洪磊被刑拘后，番茄花园被关闭，日访问量一下降到了最低点。

　　郑朝辉：论坛访问量，占38%，基础网站35%，下载占13%，图片6%，空间4%。所以说他下载占的份量并不大。

　　记者：只有13%的人去他那儿下载东西去了。

　　郑朝辉说，按照惯例，微软在采取法律行动之前，都会发律师函警告对方停止侵权行为，而此次针对番茄花园，微软没有提前警告，而是直接采取了强硬的法律手段。虽然这样的做法完全合乎法律规定，但毕竟相对于惯例而言，还是有些反常。这样的反常，让一些业内人士不得不去揣测微软背后的动机。

　　互联网评论家方兴东：这么多年，10年、20年来，他始终没有真正打击盗版，那句话是非常清楚的，先让你们盗，等你们上瘾以后，我们以后会来收钱的，这是比尔盖茨接受《财富杂志》采访时的原话，但是微软觉得不太可能，像《财富杂志》这样的杂志，不可能编造出比尔盖茨这个瞎话来，这只是他说出来的，不说出来也无所谓，这是软件行业默认的基本规则，互联网规则也是一样。

　　更有人指出，微软是在放水养鱼，鱼大收网。几年来，微软对盗版软件争一只眼闭一只眼的真正意图是利用盗版软件，占有市场份额，打击竞争对手。如今，微软在市场竞争中已经独领风骚，完全占据了操作系统软件市场的绝对位置。令人意味深长的是：微软公司已经推出新版操作系统vista，并宣布xp系统即将退市。有人评论说，此时的微软打击番茄花园盗版xp系统，有“卸磨杀驴”的嫌疑。微软的知识产权部门也承认，他们关注番茄花园有两三年的时间了，但除了2006年的那封律师函，他们没有对番茄花园采取过其他的行动。

　　记者：为什么当时没有去取缔它？

　　于维东：我们还是以教育为主要的重点，但是针对一些提醒也没有任何反应或是悔改，还继续做事情，我们当然要再回到我们执法的层面解决这些问题。

　　记者：但是当时教育它只是教育销售光盘的那一部分，并没有对它网站下载这部分进行教育，甚至都没有提到。

　　于维东：因为案件还是在继续调查，我们公司的政策是不对执法机关调查过程当中案件来做任何的评论或者评价，但是我相信盗版的行为也是随着经济环境，社会环境和技术条件的改变不断地在变化，我们打击盗版或者是保护知识产权的措施也要随着这些变化做调整。

　　微软方面称，之所以调整打击盗版的策略，是由于经济环境，社会环境的变化。根据一些业内人士猜测：微软所说的经济环境的变化，应该与vista的推广、xp的下市有关，而关于社会环境的变化，则应该与8月1日，我国开始实施的《反垄断法》有关。

　　2008年8月1日，我国《反垄断法》开始实施，在此之前，把微软作为反垄断第一被告的呼声此起彼伏。

　　律师董正伟：微软在反垄断法实施之前，无论是中国的软件行业，包括IT行业，还有中国的法学界、经济学界，包括很多公民都多数人的共识，就是微软在中国涉嫌垄断。

　　7月31号，律师董正伟向中国政府相关部门提交微软涉嫌垄断行为的举报材料，并提出10亿美元的索赔。董正伟说，微软的全球统一价策略和在操作系统中捆绑销售应用软件的做法，违反了我国的《反垄断法》。而这样的行为，已经使微软在世界许多国家和地区遭到重罚。1997年10月，美国司法部指控微软垄断操作系统。2001年，美国判决微软反垄断罪名成立，微软面临一系列惩罚性措施。2005年，韩国公平交易委员会判定对微软处以3543万美元的罚款。2008年2月，欧盟又对微软开出高达8.99亿欧元的罚单。除了政府对微软开出罚单，在一部分欧洲民众的眼中，微软也并不那么令人欢迎。盖茨1998年在布鲁萨尔会见比利时政府官员和企业家时，遭人投掷奶油蛋糕，事后他开玩笑说，蛋糕不怎么好吃。

　　在一台刚刚装完windows操作系统的电脑上，我们可以看到，windows操作系统捆绑安装了IE浏览器，office办公软件，msn等应用软件，这就妨碍了其他应用软件厂商公平竞争的权利。微软在欧盟等国家之所以遭遇巨额罚款，也是基于这些行为。而在中国，由于此前《反垄断法》的缺失，微软从来没有为这些涉嫌垄断的行为买单。

　　董正伟：反垄断法实施以后，微软如果想赢得中国消费者的信赖和支持，只有主动地调整经营行为，不能在西方国家反复被反垄断法调查，被处罚，在其他国家不纠正就罢了，到现在还得继续坚持，可能将来还得坚持，这种情况下就不可理解了。

　　微软中国方面表示，迄今为止，他们还没有接到有关部门或反垄断机构的调查。但8月25日，微软中国副总裁张亚勤接受媒体采访时的一个言论，让一些业内人士有了一些联想和猜测。张亚勤表示，由于微软系统在中国大部分以非正版方式存在，因此，微软构成垄断的前提不存在。有媒体评论说，微软此时打击番茄花园盗版行为，很可能是微软面对反垄断问题抓住的一根稻草。对张亚勤的这个观点，业内人士方兴东提出反驳意见：根据他们的调查，微软正版在中国市场的占有率达到75%左右，完全达到垄断的市场占有率要求。此外，方兴东还认为，盗版软件不但不能为微软的垄断行为开脱，而恰恰是垄断形成的重要组成部分。

　　方兴东：我觉得盗版和垄断完全是两个概念，微软的垄断不是说是一个产品的市场份额，而是他在整个标准的垄断，整个平台的垄断，，比如说我们现在使用windows，都是先使用盗版，然后学会了依赖了这个产品，用户学习以后不可能使用别的品牌了，所以再形成锁定，所以盗版绝对是他垄断的重要组成部分，在中国没有微软的软件盗版，就没有微软的垄断，所以这个是相辅相成的。

　　了解到以上的背景，现在我们不难理解，为什么一个普通的打击盗版的案件，会引起如此广泛的关注了。不管微软打击番茄花园和即将面临的反垄断调查之间有没有关系，可以确定的是，一切盗版行为都应该受到法律的制裁，而一切利用垄断地位进行不正当竞争的企业行为也理应受到应有的惩罚。对于我们普通消费者来说，唯一能做到的，就是使用正版软件。有人说了，微软正版软件的价格我还是不能接受，有没有其他的选择呢？

　　技术人员：有很多种效果，可以实现vista底下的作用，还可以像立方体一样的，还可以把几个窗口一块摆在桌面上，还可以这样，这是多桌面集合，刚才四个立方体是一样的，把它扩展成一个平面。

　　这就是linux操作系统，一个完全区别于微软windows操作系统的软件。Linux来源于一个芬兰人的名字，1991年，芬兰人linux设计了一个系统，并且把这个系统的源代码放在互联网上，同时宣布这是一个免费的系统，希望大家共同来开发完善它。20多年来，世界各国的计算机爱好者都对linux系统进行了创新和完善，也有不同的公司基于linux系统开发出了自己的品牌。2000年，我国中科院与信息产业部联合成立中科红旗公司，研发linux操作系统。目前，在个人用户领域，linux操作系统所占的市场份额还很少，但在我国部分政府机关，尤其是全国的邮政系统，已经在使用linux的操作系统。

　　中科红旗总裁贾栋：性价比在哪里，Windows功能很快强大，这是公认的，而且质量相对不错，但是价格在那儿摆着，买回来以后很多功能不用的，也可能一辈子用不到，那就是无形中的一种浪费。

　　贾栋表示，linux在两方面比微软的windows占有优势，一是性价比，一套linux的操作系统只卖49元，而它的功能与windows xp系统大致相同，如果没有微软的盗版软件存在，他相信性价比方面会比微软更吸引消费者。另一方面，在信息安全上，微软也无法和linux相比。这主要源于微软与linux的一个巨大差别，是否开放源代码。

　　中科红旗总裁贾栋：开源就是源代码在网上公开的，可以看看它的源代码，通俗地讲，黑匣子一样，这个箱子如果是黑箱子你不知道里面是什么东西，你要伸着手去摸索一下才能知道，猜，靠感觉去做。如果是一个透明的箱子，里面什么东西在哪个位置都很清楚的话，那你就很容易接受里面的功能，去完善它，去改善它，再往里添加什么东西，你会很明确地把它放在什么位置，哪个位置有错误摆出来，很容易调整过来，黑箱子做不到，微软就是黑箱子，不是开源的。源代码是不公开的，这样的话你很难发现它里面有什么东西，开元的话里面是透明的，很容易知道里面的功能。

　　linux区别于微软的一个最主要的特性就是开源，开放了源代码的linux不存在版权问题，可以任由技术爱好者们修改和补充。在开源社区，全世界的开源爱好者们都可以把自己的创新成果发到网上供大家免费下载，而中科红旗等开发linux操作系统的公司，可以把这些创意收集起来，进行系统整理，形成一套功能完备、实用的操作系统。

　　近年来，为了国家信息安全考虑，英法、俄罗斯，甚至美国的政府机关都开始放弃使用windows，而把目光转向了开源的linux。微软也曾被各国政府要求开放源代码，以做安全方面的备案，但这一要求被微软拒绝。因为开放了源代码，就意味着微软将放弃知识产权和巨大的商业利益。2007年，比尔盖茨在北大演讲时，就曾遭到开源人士的抗议。

　　虽然linux在价格和安全上有windows系统不可比拟的优势，但linux也有自己的弱势。如今，由于linux操作系统市场占有率不高，很多应用软件商都没有为自己的软件开发一个可以在linux平台上运行的版本，致使在linux操作系统下，很多软件，尤其是很多游戏软件不能运行。但是，对普通的办公操作，linux操作系统完全可以胜任。

　　记者：是不是可以这样说，以后如果没有盗版就可以公平地竞争了。

　　贾栋：并不是说盗版是不公平竞争的因素，没有盗版不公平竞争也会存在，市场竞争的时候，有些浅规则都会存在，我们作为一线的销售人员在市场上都会遇到。这个东西绝对公平是不可能的。相对还是好一点。

　　记者：怎么能让广大的个人用户以后倾向于linux？现在大家已经习惯了Windows。

　　贾栋：借这个机会我想说，我们鼓励大家去体验linux，体验一种最新的开元文化，开源文化的携带者像我们这些开源厂商，它的产品整个都是开源文化，开源社区的东西。

　　主持人：提到linux，提到开源软件，开源爱好者们都会有一种美好而崇高的感觉，开源象征着无私，博大和团结进步，有人说，如果番茄花园的站长洪磊能够把聪明才智贡献到开源软件中，也许会有一个光明的前途。希望更多的软件爱好者能够把聪明才智用到正途，毕竟知识产权是法定不可侵犯的权利。也希望在未来的操作系统市场上，我们国产的操作系统能够与微软分庭抗礼，占有一席之地。