作为一部卓越的法律社会学著作,本书成书于1944年左右,最初由商务印书馆于1947年出版(英文版1961年由巴黎海牙穆东书店出版,书名“LawandSociety inTraditionalChina”),作者在初版序言中详细而生动的交待了是书之源起及写作过程,刊录如右:“少时读H.Maine之AncientLaw及EarlyLaw and Custom等书,辄叹其渊博精深,颇有效颦之志,而力有未逮也。
及读Malinowski,
Hartland诸人类学家初民法律之作,益叹西方诸哲为学之精进,其说方日新月异也,因窃不自量,益有撰述中国法律史之意。抗战之翌年来滇,授课之余,即伏案写读,敌机不时来袭,有警辄匆匆挟稿而走,时作时辍,倍平日之力,始得竟其功。然而书籍缺乏,即以主要之参考书而论,并《宋刑统》亦无之。自视其稿,殊不惬意,初拟束之高阁;第思战时生活不定,原稿保守匪易,曷若付之剞劂,以为他日修订之本。若因拙作而抛砖引玉,海内贤达起而正之,并为新作,他日中国法律之研究,得与西哲东西媲美,则区区介绍此新观点与方法之目的,亦幸而达矣。”
先生在是书之导论中这样交待其立论之初的问题意识与研究视角:法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系,它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念,它反映某一时期、某一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。因此,我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在,而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。
先生指出,中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心,和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。从这些概念中,我们才能明白法律的精神,体会为什么有这样的法律。法家而外,从中国法律形成和发展的历史来看,儒家影响最深。我们将汉代至清代两千余年间的法律作为一个整体来分析,各朝的法律不同,法典体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚以及各种罪名的处分都有所不同,但所须注意的是重大的变化,而不是那些烦琐的差异,寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征。
先生进一步对如何研究法律的问题给出了敏觉的议论:研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的程度如何,对人民的生活有什么影响等等。
全书共六章,分别为家族、婚姻、阶级、阶级(续)、巫术与宗教、儒家思想与法家思想。各章之文字铺陈精当而外,凡所议论皆有所本(典籍、律法、案例等),这是尤其难能可贵的,从中亦可看出先生的治学功力及撰述的不易。
关于中国古代法律之儒家化一题,先生在是书的稍后部分作了较为清晰的论述。先生指出:儒家思想以伦常为中心,所讲在贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。欲达到有别的境地,所以制定有差别性的行为规范。“名位不同,礼亦异数”。贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有不同。此种富于差别性的规范即儒家所谓礼,亦即治平之具。法家则讲一赏一刑,“不知亲疏远近贵贱美恶,一以度量断之”。反对有别,认为亲亲爱私则乱,所以以同一性的行为规范———法———为治国工具,使人人遵守,不因人而异其法。太史公论六家要旨所谓“不别亲疏、不殊贵贱,一断之于法”者也。
所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争,更具体言之,亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。至于德治、人治与刑治之争则是较次要的。采用何种行为规范是主体,用德化或用刑罚的力量来推行某种行为规范,则是次要的问题。儒家固主张以德治、人治的方式来推行礼,但如以法律制裁的力量来推行礼,自无损于礼之精神及其存在,其目的仍可同样达到。儒家并未绝对排斥法律及刑罚,对于礼的维护则始终不肯放弃。
在先秦时代,儒法二家在政治上争短长,优劣成败尚未判明,儒家高唱礼治,法家高唱法治,针锋相对各不相让,为学理竞争的时期。等到法家得势,法律经他们制订后,儒家便转而企图将法律儒家化,为实际争取的时期。所谓法律儒家化表面上为明刑弼教,骨子里则为以礼入法,怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说,也就是怎样使同一性的法律成为差别性的法律的问题。《王制》所谓“凡听五刑之讼,必原父子之情,立君臣之义以权之”,即此种精神之说明。《四库全书提要》谓唐律一准乎礼,为法律儒家化以后最扼要的结语。近代中西学者常说中国法律为儒家主义之法律,亦系根据唐以来现存之法典立论,若并先秦以来之法律言之,则不尽然。
秦、汉法律为法家系统,不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束,只能在解释法律及应用经义决狱方面努力,但儒家化运动的成为风气,日益根深蒂固,实胚胎酝酿于此时,时机早已成熟。所以曹魏一旦制律,儒家化的法律便应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续。前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收,而每一朝又加入若干新的儒家因素,所以内容愈积愈富而体系亦愈益精密。举例言之,魏以八议入律,晋代保留之,晋又创依服制定罪之新例。此二事为北魏所保留,而又加以留养及官当的条例。这些都为齐律所承受,又加入十恶条例。隋、唐承之。我不是说前一朝的尽皆为后一朝所保留,其间参校古今,斟酌损益,反复修订,经过复杂,正未易言,决不如此单纯。
《清代地方政府》 (1962)
本书于1962年由美国哈佛大学出版社出版,英文书名为“Local Government in China UndertheChing”,是一部研究有清一代地方政制的杰作。是书之中文版已于近年出版(虽然翻译的质量并不值得特别称道),兹节录二则,以飨读者:
1,清代的刑名幕友。在州县衙门供职的私人秘书(幕友)可以分为以下几类:“刑名”,协理司法在“刑名”之外,还有“案总”掌管诉讼……幕友们总是住在衙门里,其居舍与衙门里别的人员分隔开来。他们可以相互咨询,如果愿意,他们也可以保有完全的隐私。他们没有共同的办公室,各人在自己的屋子里处理他的事务。……(处理讼案),这是幕友们承担的最重要的任务之一。诉讼案件事务可能是“刑名”幕友和“钱谷”幕友两者的任务。一般说来,涉及财产、借贷、商业交易等纠纷的民事诉讼,不管是否发生斗殴,都被委托给钱谷师爷处理;而涉及斗殴、诈欺、婚姻、墓地争议、立嗣等案件及其他涉及家庭成员的案件,不管是否牵涉借贷或财产权问题,一般都委由刑名师爷处理。主持法庭并宣布判决的当然是州县官。但是,无论是在庭审之前还是庭审之后,他通常都要咨询幕友的意见。因为幕友从不出庭,所以书面证词成为他的主要情报来源。除此之外,长官通常还给他一个详细的庭审叙述。询问或调查的详情也告知他。然后由幕友提出建议;疑点也经常被他指出,这通常导致再次开庭。不过,由于不能参加庭审,这妨碍了幕友更好地掌握案情。
幕友经常作出一些重要的决定。这是可以理解的,因为所有的判决必须依据法律或成例作出。而这些律例为大多数州县官所不熟悉。较严重的案件,如涉及徒刑、流刑、死刑判决的案件,必须呈报上级长官并得到他们的批准。在一个建议性判决被上司驳回之后,回答所有被上司质疑之点以便结案又是幕友的任务。在这种情形下,应当指出,批评和驳回或接受报告的实际上是上司的幕友。这是很自然的,因为地方官无论职位高低都要依赖这些法律专家来履行其司法职责。
2,清代地方司法。司法是州县衙门最重要的功能之一。州县衙门是帝国的基层法庭。只有在州县官拒绝受理控诉,或其判决被认为不公正之时,人们才可以申控于上级衙门。未先控诉于州县而越级控诉是违法的。州县官听理其辖区内所有民事和刑事案件。他不仅主持庭审和作出判决,还主持调查并且询问和侦缉罪犯。用现代的眼光来看,他扮演了至少法官、检察官、警长、验尸官等诸多角色,包括了最广义上的与司法相关的一切事务,未能依法执行这些职务将引起惩戒和处罚。一个州县官的司法活动处于好几种上级官吏的监督之下,在判决超过笞杖的较重刑事案件中尤其如此。每一个有权复查或重判案件的上司当然成为高一级法庭的法官。重于笞杖的判决的最后批准来自刑部。刑部复查所有由省级官府上报的案件。
律法规定,由州县司法管辖下的民事案件必须在二十日内审结。然而,因为拖延审判没有刑责,许多州县官无视这一期限,对州县官的这类诉怨经常可见。刑事案件,可在任何时间控告于州县衙门,包括专许听受民事诉讼的那几天。州县官也允许人们在衙门口击鼓以表达其请求审理案件的愿望。大清律例对官员错判的惩罚是极为严厉的。它不限于纪律处分,还包括诸如徒刑、流刑乃至死刑等刑罚,依事案轻重而定。这类责任表明,不熟悉律例的州县官须要有能力的法律顾问的帮助。这并非只是一个工作效率的问题———没有适当的指点,缺乏司法知识与经验的州县官不仅可能乌纱不保,还有可能因为错判而受肉体刑罚,乃至丧命。