是商标侵权，还是不正当竞争？

　　二、评析

　　本案的争议焦点为：一、原告的权利主体。二、两被告的行为是否构成不正当竞争。三、两被告的行为是否构成商标侵权。

　　(一)、关于权利主体　原告诉称：其系第241081号“LV”和第241012号“LV花图形”注册商标的商标注册人，原告在本案中以这两个商标为基础主张权利。为证明其享有权利，原告向法院提供了第241081号“LV”商标注册证复印件、盖有“国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章”的第241081号“LV”商标档案原件及第241012号“LV花图形”等商标的商标档案原件。上述商标注册证复印件与商标档案原件中的信息相吻合，均记载了上述两商标的商标注册人为原告LV公司等信息。

　　两被告辩称：根据原告的诉状和原告在举证期限内的举证，原告有关权利主张只应针对第241081号商标，并不包含第241012号商标，而对于第241081号商标，因原告未能提供该商标的商标注册证原件，故原告不能证明其为该商标的权利人，因此原告无权对该商标主张权利。

　　法院认为：无论从原告的诉讼请求，还是诉讼请求所依据的事实和理由都可以看出，原告在举证期限内仅针对第241081号“LV”商标主张权利。原告开庭时将其主张的权利扩至第241012号“LV花图形”商标，构成诉讼请求的变更，而该项变更已超过举证期限，且被告不予认可。对变更增加部分，法院不予受理。虽然原告未能提供“LV”商标的商标注册证原件，但原告在提供商标注册证复印件的基础上，又提供了国家工商行政管理总局商标局出具的商标档案原件，两份材料的内容相吻合。在被告没有相反证据的情况下，法院认定原告系注册号为第241081号“LV”商标的注册人，在本案原告中可以以该商标为基础主张权利。

　　原告为法国公司，因我国与法国均为《保护工业产权巴黎公约》成员国，该公约规定“本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，故原告有权依照我国法律，主张反不正当竞争。原告在我国依法注册“LV”商标，享有商标专用权，原告亦有权以其注册商标为基础，依照我国法律，主张商标权利。因此原告有权在我国主张反不正当竞争和商标权利。

　　(二)、关于不正当竞争　对于被告的行为是否构成不正当竞争，主要存在两种观点。　第一种观点认为被告的行为不构成不正当竞争，理由如下：

　　1、被告的行为并未损害原告的合法权利。模特手中拎的手提包系作为道具使用，“”图案仍然标示了原告的产品，原告的“”商标并不会因此广告行为而遭受丑化、弱化的后果，原告并不会被误认为与广告商品楼盘有什么关联，原告的声誉也不会因此广告行为而受到负面影响。

　　2、被告的行为并未损害社会公众的利益。广告清楚直观地标示了楼盘的名称、地理位置、开发商、联系方式等信息，社会公众不会对楼盘的来源产生误认，不会因为广告中有模特手拎“”包的画面就认为该楼盘与“”商标及“”权利人有关联。

　　3、被告系合理使用。不可否认原告的“”商标及包有较高的知名度，但当一个商品、一个标志已经成为时尚、高档的象征时，应该允许该商品和标志被作为一种概念化的性质被使用，即作为时尚、高档的代名词被使用，本案即是这种性质的使用。

　　4、司法判决不应当阻碍艺术的发展。从鼓励创作角度出发，对广告设计、广告创意等应采取比较宽容的态度。当前许多广告都由多元素组成，不可避免会涉及他人的一些标识，当这些标识的使用与标识权利人本身欲传递给社会公众的信息相吻合时，这种使用不应当被禁止，从某种程度上来说，他人的这种善意使用是对标识权利人的肯定，反而是强化了权利人的权利。　第二种观点认为，被告的行为构成不正当竞争，理由如下：

　　1、原、被告存在竞争关系。虽然原被告的经营范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。而如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争。

　　2、两被告在广告中使用“LV”包的行为有恶意，系不正当地获取利益。如前所述，原告为证明其商标和商品的知名度，向法院提供了有关商标注册、商标和商品使用、宣传、保护、公众知晓度的证明资料。其中“LV”系列商标档案、《都市生活》等报刊杂志在“LouisVuitton”150周年时对各地派对庆祝活动及专卖店情况的报导、《商业周刊》关于“LV”的专题报告及品牌排行榜、广州华南国际市场研究有限公司所作的《中高档品牌认知度研究》的调查报告、经公证的网站发布的信息和文章等材料具备证据要件，法院予以采信。上述证据材料已足以证明“LV”手提包有较高的知名度，“LV”已经成为高档、时尚的象征。

　　两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在高300米、宽60米、宣传被告楼盘的巨幅广告中，以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。

　　3、两被告行为损害了原告的合法权利，扰乱了正当的竞争秩序。　原告投入巨额资金、通过长期经营才获得今天的声誉，原告的商标和商品也因此才成为时尚、高档的象征。两被告为了商业目的，未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利。两被告通过搭便车的形式抬高其楼盘形象，获得了其本不应有的比其他竞争者更有利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序。　法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为构成不正当竞争。

　　（三）、关于商标侵权。　对于被告的行为是否构成商标侵权，主要存在两种观点。　第一种观点认为，被告的行为构成商标侵权，理由如下：

　　1、原告的商标有着极高的知名度，“LV”已经成为高档、时尚的象征。被告的恶意使用必然会造成对原告驰名商标的谈化，造成相关公众误认为是“LV”品牌的广告，或者误认为路易威登集团投资了该楼盘，造成对原告商标的误认与混淆。

　　2、被告的行为虽然不属于在同一种商品或者类似商品上使用与原告的注册商标相同或者近似的商标，但可适用我国商标法第五十二条第五款即给他人的注册商标专用权造成其他损害，认定被告的行为构成商标侵权。　第二种观点认为被告的行为不构成商标侵权，理由如下：

　　1、广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。从“LV”的使用来看，广告中虽然出现了“LV”图案，但该图案系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具出现在广告中。除此之外，“LV”图案既未单独出现在广告的其他部分，也未与广告中出现的名称、广告语等连用，因此该图案并非广告商品的商标、名称或装潢，对广告商品没有商标性标识作用。

　　2、广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城”，与楼盘有关的主体为“丽都公司”和“鑫贵公司”。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。

　　法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为不构成商标侵权。

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