再论太原杏花岭区检察院抓记者是否违法

　　再论太原杏花岭区检察院抓记者是否违法

　　　——兼驳正义网评论员曹呈洪论点

　　2008年12月4日，在全国普法日这个特别的日子，山西省太原市杏花岭区检察院派便衣赴京，以涉嫌受贿罪为由，将中央电视台女记者李某抓走，并于第二天刑事拘留。

　　为此，笔者于前述消息见报的当天即12月8日公开发表文章《山西检察院抓记者违反了回避原则》，另有其他人亦不约而同发表文章，对杏花岭区检察院的行为提出质疑，比如人民网的名牌栏目“人民论坛”发表了文章《检察官进京抓记者从程序上说不过去》，还有盛大林、易波、杨维立、李晓亮等人也分别发表文章，对检方的行为进行了批评，搜狐网更在重要位置发布评论，认为现在“最牛的权力是公权，最危险的职业是记者”。

　　笔者在前一篇文章中的主要观点是，根据已有的报道，杏花岭区检察院在此前是那位被抓的记者监督采访和舆论批评的对象，不管这种批评是否确切，杏花岭区检察院卷入这起事件当中并成为利害关系人是事实，按照《刑事诉讼法》关于回避的规定，该院理应主动提出回避，即便最高检指定管辖，该院也应说明理由，请求回避。如果该院坚持以所谓职权来侦查这位女记者，则不仅让人无法相信其立场能保持中立，反而使人认为其是挟公权报复新闻媒体。

　　12月9日，最高人民检察院网站正义网在其头条位置发布消息，承认杏花岭区检察院的抓记者行为是根据最高检的逐级指定管辖而为，同时，该网还为此发表署名“正义网评论员曹呈洪”的文章，称“拘捕女记者，山西检方并无不当”（以下简称“曹文”）。

　　曹文的主要观点大致包括如下几点：

　　一，根据有关法律和司法解释的规定，被抓的记者构成受贿罪的主体；

　　二，女记者即便与“行贿人”有恋爱关系，只要他们之间的馈赠行为是基于记者的职务，就可能构成行贿犯罪，基于这一理由，即便父子、兄弟之间也可能存在贿赂范围关系；

　　三，网上目前出现的批评或者质疑杏花岭区检察院的声音，是“臆断和感情用事，不恰当地把它与某地警方滥用职权进京拘捕记者的事情联系起来，而这很可能恰恰是恶意进行新闻炒作干涉司法者的目的所在”；

　　四，即便杏花岭区检察院检察长因负面新闻受过这位记者的采访，杏花岭区检察院也没有回避的义务，顶多只是该检察长应当回避，因为法律没有规定某个检察院机关的回避义务；

　　五，因为这起案件是由最高检指定管辖，如果杏花岭区检察院不承办，则有玩忽职守的嫌疑；

　　六，杏花岭区检察院以便衣方式夜晚进京通过谎言入宅并抓人并无不当，这是侦查技巧的体现；

　　七，如果最高人民检察院认为随着事态的进展，另行指定其他检察机关办理此案更为合适，这样也许更有公信力一些。

　　我认为，这篇检察机关自己单方面的声音貌似有理，但实则在核心问题上回避了问题，有的甚至是给公民表达的声音扣上了大帽，有必要再次予以驳斥，以澄清有关问题，让人们更方便地看清问题的实质。

　　对于曹文的第一和第二两个观点，虽然其中仍存可探讨之处，但由于涉及复杂的理论问题，笔者在此暂不予质疑；对其第七点表达，笔者表示赞赏，因为曹文虽然通篇在为检察机关的这次抓人行为进行辩护，但实际上在文章的最后却以这种方式委婉地承认了杏花岭区检察院管辖的不当性，我认为这多少体现了作者和正义网的理性和法治精神。但对于其第三、四、五、六的观点，我则完全不能认同。

　　先说就此问题出现的网上质疑声音，操文认为是质疑者和批评者“臆断和感情用事，不恰当地把它与某地警方滥用职权进京拘捕记者的事情联系起来，而这很可能恰恰是恶意进行新闻炒作干涉司法者的目的所在”。我认为，这样的说法是对舆论监督的恶意污蔑和赤裸裸的威胁。

　　抓记者的事情经媒体披露后，不管是前述批评文章的作者，还是笔者本人，都在第一时间不约而同地对此事表示质疑和批评，更为重要的是，网上民意调查也显示，超过70%的人认为，杏花岭区检察院的做法不适当，有公报私仇之嫌。如此广泛范围的、不约而同的舆论指向，岂能是某个人所能左右？岂能是恶意炒作？如果说舆论不约而同地批驳某个司法机关的行为，就被认定是恶意炒作或者恶意干预司法，那么请问检察院和正义网：是不是只有一齐夸奖你，才是善意呢？如此一来，每年全国两会期间，就检察机关工作报告的表决结果，那么多人大代表投反对票，岂不也是恶意炒作和干预司法？

　　再说杏花岭区检察院是否应当回避的问题。的确如曹文所言，法律和司法解释都没有规定司法机关的回避，而只规定了司法人员的回避，但问题是，正如曹文所承认的，在该案中，杏花岭区检察院检察长已经卷入了利害关系，根据司法的程序规定，对某人的拘留、逮捕等，检察长都有决定权，检察机关实行领导制度，检察长是该院和下级各院的领导，这个人应当回避，他所领导下的检察机关当然应当回避。否则，检察长回避而他所领导下的检察机关不回避，就成了空话。事实上，在这起案件中，起因恰恰就是因为杏花岭区检察院违法干预经济纠纷，导致舆论监督的介入，在这样一个背景下，杏花岭区检察院全体都成了利害关系人，理当回避。

　　至于说，法律没有规定司法机关的回避义务，而只规定了司法人员的回避义务，其实有两个原因，一是回避主要针对司法人员的私心对司法行为所可能带来的影响；二是司法人员的回避，势必体现为一个司法机关在某一范围和程度上的回避。在近年来的司法实践中，如果一家法院的主要领导成为回避义务人，那么该家法院就会自动回避管辖，这已经成了惯例和通识。正义网想借法律的漏洞来躲避回避义务，只能是混淆概念的无聊之举。其实，虽然法律没有规定司法机关的回避，但司法机关基于利害关系和司法公正的需要，实行全院回避，恰恰符合回避制度的目的。

　　现在，最高检通过其网站承认该案由其逐级指定管辖，曹文于是认为，如果杏花岭区检察院不承受任务，就是玩忽职守，这样的说法，把杏花岭区检察院似乎说成了很委屈的样子。其实，这又是一次障眼法。因为如我前一篇文章所言，法律对于回避原则的规定，主动回避是首选，换句话说，司法机关和司法人员在发现自己是回避义务人时，应当主动提出回避。即便最高检指定管辖，杏花岭区检察院也应当说明情况，主动要求不承担这项侦查任务。说明情况基础上的申请回避，和玩忽职守完全是两码事。其实，从杏花岭区检察院的迫不及待进京抓人，已经此前这个院的检察长屡次威胁其他媒体记者，勒令记者不许采访的言论来看，该区检察院非但不想回避，而且是巴不得有上级指定它来管辖，以谋取挟私报复的可能性。

　　回到法律的规定来，之所以要设立回避原则，是基于现实生活中司法案件当事人之间的复杂关系，为了剔除司法人员与案件的结果或案件当事人有利害关系从而导致司法的不公而设立。换句话说，这样一个立法原则，目的是为了防止私人利益左右下的司法不公，司法机关和司法人员要主动做到“瓜藤李下，自避嫌疑”。按照目的解释论的要求，在法律没有明确规定的情形下，司法机关和工作人员应当秉承这一目的，实行合理的回避，履行回避义务。曹文的观点，恰恰就是在承认杏花岭区检察院有利害关系的前提下，还想钻法律空子而躲避回避义务，这违法了立法的目的。

　　在回避问题上，还有一个问题需要澄清的是，最高检承认是其逐级指定管辖，那么，到底是如何个“逐级法”？没有明说。在我看来，比如最高检如果指定山西省检察院决定谁管辖，这其实没错，因为那位女记者涉嫌的受贿行为，毕竟与山西境内的案件有直接联系；同理，如果山西省检又指定太原市检去确定管辖，也没有错；但最终，指定由与该案有直接利害关系的杏花岭区检察院来管辖，则是大错特错了。

　　最后一个问题是，杏花岭区检察院进京抓人是否违背程序公正？我认为，根据现有报道，这一问题是存在。因为根据刑事诉讼规则，侦查着异地抓人，应当事先通知被抓对象所在地的公安机关。而杏花岭区检察院恰恰没有这么做，只是在抓到人之后才在当事人和有关人员强烈要求下去北京当地的派出所履行手续，这样的做法，显然违反了程序规定。

　　总而言之，我们在讨论这个案件的时候，应当着重解决回避的核心问题，即回避制度设立的目的是什么？什么人应当回避？如何回避？明白了回避制度的设立目的，我们就知道，杏花岭区检察院在这起案件中既是被监督者和嫌疑人，又是侦查者，这无论如何让人无法相信其公正性。不管是哪一级指定管辖，都违背了回避原则。

　　如果将杏花岭区检察院的做法推而广之，那么我们可以看到一个可怕的后果：今后，任何新闻媒体去监督任何一个检察院，这个检察院都可以借口上级指定管辖，找个嫌疑的借口将这个记者抓起来！如此以往，还有哪个舆论监督敢再去监督检察院？如此一来，那真的会像有的评论者所说，中国将步入司法权封口的时代！

　　作者：陈杰人