白领上传28张黄图获刑数年 专家质疑杀一儆百

　　82973次点击罪与罚 四个黄色图片上传者量刑调查

　　28张图片，换来了总共15年的刑期。

　　12月20日，被外界称为“北京艳照门”的北京轻点万维电信技术有限公司（下称轻点万维）四员工涉嫌上传黄色图片案，传来初审判决结果。

　　据记者了解，四位被告的家属和律师已经在12月21日见了面，商讨上诉事宜。

　　“我们已经感到麻木了。”其中一位被告的家属告诉记者，“最难过的日子是最初的三个月。实际上，这个结果比起当初外界传言的可能10年的刑期已经少了很多。但一想到他们竟然被判了刑，就想哭。”

　　祸起28张图片

　　“除了庭审的时候，一直没有见到他（被告）。”这位家属告诉记者，2007年5月9日，事情就如同飞来横祸一般击中了整个家庭。当天，本来应该回家的被告不见了踪影，手机也关了机。直到夜间，被告的同事才辗转联系上了家属，告知被告已经被羁押。

　　据记者了解，该案的背景是有关部门针对移动信息增值服务提供商（SP）的集中清理和打击。2007年4月，信息产业部、公安部等10部委在全国范围内组织开展了“依法打击网络淫秽色情专项行动”，而淫秽色情一度泛滥的SP行业则首当其冲成为了重点打击区域之一。

　　据介绍，2007年1月1日到5月9日，为了吸引眼球，增加公司收入，保住中国联通增值服务商的位置，身为轻点万维无线互联网业务部主管的罗刚指使他手下的业务主管杨某和产品编辑袁某和丁某等3人在公司内通过联通WAP业务传播淫秽信息，经鉴定共上传28张淫秽图片。北京市公安局发现情况后，于去年5月10日会同西城区警方，突袭该公司在西直门成铭大厦的总部将4人抓获，当场发现该公司共有6台用于发布WAP业务的服务器，其中一台专门用于发布淫秽图片信息。

　　四位被告中，有三位是外地人，其亲属多不在北京，家人原以为他们在北京有一个体面的工作，却未料到可能会身陷锒铛。前文提及的被告家属对记者表示，从未想到在高科技公司上班的亲人会涉嫌犯罪。

　　而此后媒体对于该案“全国最大手机贩黄案”和“网络艳照门”的大量报道，更让家属感到亲人有可能会被重判。

　　“当听说28张照片可能面临着10年刑期的时候，我们都感到很崩溃。”这位家属说，判刑很重。

　　此案一位被告的律师告诉记者，作为领导的罗刚审判后就已经表达对于判决的不满，作为部门主管，他被判最重的五年有期徒刑。

　　而被认定为管理人员的业务主管杨某则认为自己并非是管理人员。“实际上，他的角色只不过是上传和下达命令，不可能参与任何的决策。甚至他都没有看到过那些照片，也不知具体内容。”杨某的律师认为。

　　而袁某和丁某作为罗刚手下的编辑则只负责执行。“这就好像在某一个公司上班一样，最后，因为公司的业务有问题，要把员工抓起来。”他们的亲属向记者说。

　　点击量认定争议

　　一审判决结果公布后，相关被告的家属和律师，以及一些观察人士对此仍存争议。

　　争论焦点之一在于量刑标准。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院2004年制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），传播淫秽物品牟利罪的量刑标准有传播淫秽物品数量、网站点击量、网站会员人数及被告人牟利数额等。

　　《解释》第一条规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息”，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的”，或者“实际被点击数达到一万次以上的”，“依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。

　　具体到本案，四名被告涉嫌上传的图片数量为28张，未达到200件的标准，检方因此按照点击数这个标准来进行处理。

　　根据《解释》第二条，如果数量达到第一条规定标准五倍以上的，“应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’”，而“达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。

　　在量刑方面，刑法第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　也就是说，点击数的认定决定了犯罪嫌疑人到底是会被判三年以下、三年以上还是十年以下，还是十年以上甚至无期徒刑。

　　根据检方初次提供的材料，28张图片的点击数恰好是25.3万，也就是二十五倍多一点。若据此量刑，最高可判无期徒刑，最少也要十年。

　　而在此次的一审判决中，25.3万次的点击量数据显然已经被推翻，法院最终认定实际点击次数为8万多。

　　据介绍，检方当初的点击量数据来自于公诉机关出示的网络行业协会鉴定，其根据的是服务器中web访问日志文件记录。后来经过专用工具计算实际点击数，并排除该公司员工自己的点击数后，涉及淫秽图片的实际页面点击量为82973次。

　　然而，该点击数仍然遭到了被告和律师的质疑。被告律师之一的张士忠向记者表示，目前认定的点击数中还存在着大量的不成功点击。轻点万维公司是由中国联通接入的SP商，而根据联通的技术标准测算，目前无法做到百分之百的点击成功率，只能达到约60％，据此计算，真正有效的点击量实际上只有目前认定量的60％，这样实际有效点击量就会降到50000次以下，而量刑也会在三年以下。

　　据悉，几位被告正在准备相关上诉事宜。

　　个人行为还是职务行为？

　　“实际上，这是一种公司行为。”其中一位被告的律师认为，根据《解释》，构成犯罪的要素是牟利，而在本案中，获利的一方是轻点万维公司以及有分成收入的运营商，而被告个人并未获得实际的利益，“连奖金都没有，一切都是为了提高公司的点击量”。也就是说，被告所实施的只是职务行为。

　　记者试图联系轻点万维公司，却发现该公司执照被吊销后，已经无从查找。

　　“实际上，四个人被抓之后，由于检方没有对公司进行起诉，公司的相关人员是比较忌讳谈到此事。”一位家属向记者表示。

　　北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良也认为，这是公司行为，被告实质上只是在履行职务工作。

　　刘德良认为，此次判罚，从法理上讲已经没有太大的问题，如果说过重，也是有依据的，现在被告能做的就是从点击量上找到新的证据，争取获得减刑。

　　一些互联网业内人士认为，从点击量的角度来看，这样的量刑标准在当前的互联网发展情况下，过于严重，“要么你平安无事，只要被抓住，一般都要受到很重的惩罚”。

　　刘德良则告诉记者，不排除制定这项《解释》时有杀一儆百的考虑。互联网本身的开放和复杂性使得网络环境下的执法成本相对较高，因此，加重被抓者的惩罚可能成为一种不得不采取的手段。

　　上海中汇律师事务所律师游云庭认为，互联网的环境太复杂了，按照现在的打击思路很难获得好的效果。游云庭认为，在网络时代，特别是面对90后逐渐成长起来的时代，刑法也需要适应网络环境。

　　而刘德良认为，如果要打击，仅靠刑法也是不够的，“要在市场监管、准入制度、行政管理等角度进行多渠道的监管”。