人民网知识产权北京讯 2月6日下午，由人民网知识产权频道和《中国知识产权》杂志联合主办的首届“人民网IP沙龙”在人民网举行。与会嘉宾围绕专利法第三次修改中外观设计专利修改的背景、影响等进行解读，并阐发观点。以下为学者精彩观点：
细则改变带来复审委新的挑战 张跃平： 第23条里还有一个内容就是权利冲突,法条方面是没有变的，但是细则变了，原来第65条第三款(授予专利权的外观设计与其人在先取得的权利向冲突为由。
专利复审委员会不予受理)已经被删除。原条款意思是如果你认为申请外观设计专利的申请如果是和在先合法存在的权利有可能会冲突的话，提出无效申请必须要提交法院的生效判决或者是行政机关的处理决定，这样的做法在现实确实有问题。
赵嘉祥： 原来的细则（第65条第三款）规定，如果解决这个问题，必须先告侵犯权，这样很容易形成一个怪圈，大家互相踢皮球，谁也进不去。这一次把这一条删掉后，我觉的能缓解这样的问题了，所有的公众、当事人能够依据这个法律的规定，请求专利复审委员会宣告这项专利权无效，因为这和在先专利权是冲突的。曾经有一个案例，一个是沈阳飞龙公司生产的延参护宝液，使了上海当代画家戴敦邦先生画的一幅钟馗嫁妹（音）的扇子。侵犯了版权理所当然，应该宣告这项专利权无效。
张跃平： 原来细则的规定还有一个缺陷，就是2001年修改了专利法后，外观设计的图片和照片都是不可以修改的。所以申请一个外观设计专利后权利人不实施专利，这就不可以告侵权，因为侵权必须有行为，仅仅申请不构成侵权。而这就得不到法院的判决，没有法院的判决，没有行政机关的处理决定，不能提无效，所以当时这种权利冲突的无效案件非常少。
现在细则的第65条删除了，专利复审委员会就有权认定权利冲突，并给了我们一个机遇，同时也带来了很大的挑战。因为专利复审委员会所有审外观设计无效的审查员都要明确什么是和在先权利冲突，而这必须解决几个问题。
一是在先合法权益的范围认定，虽然最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干法律问题》的适用规定第16条里规定了在先合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品的包装和使用权等等，随着以后的科技的发展，像域名权等等，有很多新的知识产权出来。不过这些权利中，注册商标是注册的，肯定是好认定的，但是驰名商标，尤其是非注册的驰名商标的认定就很麻烦，那是不是复审委也应该认定驰名商标的权利？另外还有著作权，可以登记也可以不登记，是自动生成的，和外观设计相关的，比如说一个外观设计，这个设计是否有著作权，也是个问题。这有独创性的要求。如果请求人认为，这个外观设计专利和他人在先的著作权有冲突了，如果在先的著作权本身就不存在，这肯定会由我们来认定的，他享不享有著作权也是个问题。还有知名商品的包装装璜权，什么是知名，什么是特有的包装装璜。所有这些对于复审委来说都是一个新的职能，有很多工作要做也有很多经验要积累。
外观设计会和发明和实用新型冲突吗？ 赵嘉祥： 还有人经常问，与在先权利冲突，为什么不包括发明和实用新型？
张跃平： 冲突只是跟其他权利种类的一个冲突，因为专利法三种专利合一，即发明、实用新型、外观设计是一部专利法的，理论上就是一种权利，所以不应该有冲突。但是就我个人而言，有些设计可以申请外观设计，因为技术性能，也可以申请发明和实用新型，这样权利之间是有交叉的，所以我自己的观点认为，实用新型和外观设计之间会有抵触申请的问题，但是这个观点是占少数派，大部分人认为是不能抵触。
如果是抵触申请，那权利之间的交叉必须有一个途径解决，如果不走抵触申请的话，走权利冲突也可以，但为什么不走这一条呢？主要是认为，它们都属于专利权，不构成权利冲突，但是抵触申请又不让用。举一个例子，一个实用新型的发明人，先申请了一个实用新型，而且都画出来了，但是有人也许没看见，也申请了一个外观设计，和实用新型差不多。这种情况下，告的时候，如果不能抵触，它是合法有效的，这个外观设计的权利人主张实用新型的权利人侵犯了我的专利权，实际上人家实用新型的权利在前面，如果他主张这样的权利是不是合理？这肯定是不合理的。他又不属于在先权利了，他没有在先公开，是不是也不算在先？可能也不属于现有技术里面的，这种情况下就会出现一些不合理的行为。所以我自己觉得，抵触申请应该是实用新型发明和外观设计可以互为抵触。不过这种观点反对的多。
卞永军： 其实这个问题还是从保护类型方面理解好一点，比如说发明和实用新型保护的范围就是一种文字的技术方案，落到技术方案上，反映在人们头脑当中，是通过文字来一种思维。但是外观设计不一样，明显感觉到是视觉的美感效果，可能权利的范围还是不太一样的。既然权利范围不一样，交叉起来就可能不容易，对于抵触申请，个人观点，抵触申请也不应该包括发明和实用新型的。为什么把权利冲突、肖像、著作权和知名商品装璜构成冲突呢？刚才说的几项权利出发，也是作为视觉的，商标是图形无、文字，通过视觉来感知的。所以在知识产权保护的过程当中、行使的过程当中，就有一定的交叉设计内容决定了交叉的可能。但是外观设计和实用新型有一定的交叉，既可以申请外观设计，也可以申请实用新型，但是保护的内容不太一样，构成抵触或者冲突的可能性还是很小的。
程义贵（高博隆华律师事务所）： 但实际当中还是有可能的，实用新型后面的图画得很清楚了，其他人以这个作为基础，拿去申请外观设计，算不算在先设计？
卞永军： 有办法解决，比如说有一个在先，有一个在后的问题，如果出现这种情况，其实是主要涉及到实用新型的附图，可不可以作为外观设计专利权的证据，他清楚表达了外观设计，或者申请以前在公开出版物上发表过。
赵嘉祥： 是这个问题，很早以前我们遇到过这样的问题，有人申请了一个实用新型的专利，比如说是一个后面能冒气的童车，这是一个技术方案。但是作为实用新型申请的话，最好别披露这个实用新型的图纸，你要画就画一个局部的，或者解剖图纸，不要展示外观的图纸，如果展示了外观的图纸，容易暴露你将来要不要再申请外观设计的问题。但是，这个问题是双刃剑，如果你暴露了这个图纸，可能以后你再申请外观设计，你自己也不行了。如果说以后外观设计我不申请了，就暴露我这个最好的样子，你们也别申请，我在先公开，就看你怎么选择这个办法了，是选择1，还是选择2。
： 《专利法实施细则》第六十五条第三款：以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。
该条已在《专利法实施细则修订草案》中被删除。 (来源：人民网-知识产权频道)
(责任编辑：杨笑)
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