法官如何思考？

　　伊万·卡拉马佐夫说，如果没了上帝，那就什么事都能干了；传统法律思想家则可能说，如果没了法条主义(法律形式主义、正统法律推理、“法治而非人治的政府”、“法治”以及其他在崇高的法律节大加赞美的修辞)，法官就什么事都允许干了———因此，一定要小心。今天法条主义还在，因此还不是什么事(anything)都能干。但法条主义的王国已经衰落、苍老了，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。而本书主要关注的是，法官的这个许可究竟有多大，以及法官如何使用其自由。

　　我的分析以及赖以展开的诸多研究都发现，法官并非道德或智识巨人(哎呀！)、先知、圣人、代言人或计算机。他们都是非常人性的工人，与其他工人一样，对其工作的劳动力市场条件会做出反应。至少美国法官并不是形式主义者或法条主义者(这是我更喜欢的术语，因为它更少歧义)。

　　但如果法官不是法条主义者，那他们又是什么呢？也许他们只是穿着法袍的政客？经验研究的学者已发现，许多司法决定，不仅仅限于最高法院的，都受法官的政治偏好或法律之外的其他因素的强烈影响，例如法官的个人特点以及个人的和职业的经验，这些也许塑造了他的政治偏好或直接作用于他对某个案件的回应。

　　但人们一定要小心，别把司法决定(或法官)分为法条主义的和政治性的两类，或是，与之紧密联系，对法律和政治主张一种非黑即白的两元观。只有把“法律”等同于法条主义时，这种两元论才能成立；但这样界定法律就太狭窄了。

　　影响法官决策的诸多因素

　　在司法场景下，“法律”只是最广义上的一些材料，法官从这些材料中形成了他们的决定。由于这些法条主义决策材料未能得出可接受的答案，回答要求美国法官决定的一切法律问题，法官就被迫偶尔———实际上相当频繁———依赖其他一些判决渊源，包括他们自己的政治看法或政策判断乃至他们的个人特性。结果是，除了不符合法条主义决策模式外，法律还充满了政治以及其他许多东西。

　　法官的这种决策自由是一种非自愿的自由。它是法条主义在许多案件中没法决定结果的后果，也是与之相关的很难、常常不可能验证结果是否正确———无论根据后果还是根据逻辑———的后果。这种无法以及很难或不可能，创造了一个开放的领域，在那里，法官们拥有决策裁量，有一块白板，来记录其决定，不是为“法律”所迫得出的某个具体决定。他们如何填补这一开放领域？这就是本书要处理的根本问题，尽管在这个背景中浮现出来且偶尔会走上前台的问题是，法官应当如何填补这个空白。

　　尽管法官在开放领域常常行使某种政治判断；但“政治的”(political)是个多义的术语，要想有用地适用于司法行为，必须精心解析。它可以是指一位法官的决定反映了他忠于某个政党。它也可以指一个法官的决定忠实反射出某个政党的纲领，但是出于信念而不是出于对党的忠诚。

　　对“政治的”这种来来回回说明，也许，看起来已穷尽了审判中可能的非法条主义因素。其实还没开始。其他可能的要素(统称为“个人的”)包括了个人特点，或气质(在该频谱的一端是情绪化而另一端感情超脱)，这或多或少都是天生的个人性格。其他可能的要素还包括个人的背景特点，例如种族和性别，还有个人和职业的经历。这些影响审判的政治或意识形态要素也许本身就是个人因素的副产品，而并非对公共问题的知情、无私且冷静分析研究的产物。

　　美国法官的“实用主义”

　　我强调美国法官有不受外部和内部约束的广泛(尽管并非完整的)自由，意思并不是说司法行为都是随机的、任性的或在党派意义上政治的。大多数法官，同大多数严肃艺术家一样，都在努力“干好工作”，但何为“好”则由该“艺术”行当的诸标准来界定。司法的艺术包括了显著的法条主义要素，因此司法决定中突显这些要素也很恰当。但是，创新型法官会挑战司法艺术的这些已接受的标准，就像创新型艺术家会挑战他们的艺术的已接受的标准一样。因为并不存在固定的、毫无争议的艺术杰出标准，因此也没有固定的、毫无争议的司法杰出标准。在法律中，同在艺术中一样，创新者对该领域之演化有更大影响力。

　　因此，当在开放领域审判时，法官究竟做了些什么？如果他们并不是仅仅适用已有的规则，不是以一种逻辑的、或在其他方面很机械的方式，是不是他们就没有贯彻一个始终如一的司法哲学呢？并非如此。我们会看到，诸多司法哲学(诸如“形式主义”、“原旨主义”、“文本主义”、“强化代表性理论”、“市民共和主义”，或最新近的竞争者，“生动自由”以及“司法世界主义”)都是对基于其他根据所作决定的理性化，或是一些修辞性武器。全都不是指导法官司法决定的政治中性的北极星。

　　那么，用何种术语才能最好描述多数美国法官的作为呢？读过我先前的司法行为著述的读者会预期我说，是“法律实用主义，”先把法官分成法条主义的和实用主义的，再过把法条主义分类为一种实用主义战略，这就把所有法官都转换成实用主义者了。这太容易了。但实用主义确是美国司法行为的一个重要组成部分，在本书中也相当重要。人们广泛误解实用主义就是一种在审判上“怎么都行”的做法，和一些极端法律现实主义一样。非也。实用主义法官是一位受约束的实用主义者。与其他法官一样，他也被规范重重包围，规范要求他无偏私，理解法律可预测且足以指导受制于法律者(包括法官！)如何行为并正当尊重合同和制定法的文字整体性的意义。他受到约束，但活动空间并不很小，还不能排除了他至少在一种非党派意义上成为一个政治的法官。但他无需成为政治的法官，除非“政治”像我之前回顾的那样是在一种最宽泛的可能含义上，这种意义上的任何有最细微政策关切的东西都是“政治的”。一位实用主义法官会评估司法决定的后果，因为这与他理解的坚实公共政策有关。但这无需是基于人们通常理解的诸多政治理由而选择的政策。

　　我希望我的这些论辩能说服，或至少有助于更精确更全面的理解：法官是如何行为的，为什么如此行为，行为的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

　　（《法官如何思考》引论选摘）

　　在本书中，作者主要通过经济学模型分析了美国法院法官，尤其是联邦上诉法院法官在案件审理过程中如何决策及决策的智慧和技巧，并运用心理学的分析方法探讨了法官任职的考虑，为读者展示了法官作为一个职业群体的独特性和吸引力。

　　本书为波斯纳法官2008年出版的最新著作，有美国学者称，此书为波斯纳法官最为重要的著作。