自由与正义的追问 ———评夏吟兰《离婚自由与限制论》(图)

　　自人类进入文明社会，自由与正义就是人们不懈的追求。要自由还是取正义？或是两者皆可兼得？如果仅从哲学层面上看，这不过是个抽象的理论问题。但若落实到制度层面，就需给出清晰具体的回答———离婚自由是当事人的个人自由吗？它与社会正义之间的关系是怎样的？法律是否应当对离婚自由作出限制？是否存在可以兼顾个人自由与社会正义的离婚制度？

　　《离婚自由与限制论》通过对离婚制度进行冷静而理智的体系化、制度性的思考和探究，完成了对自由与正义的价值对比和考量，构建了相对完善的离婚衡平机制。这种衡平，不仅仅是离婚制度内部具体机制的衡平，更是自由与正义两种基本价值间的衡平。以自由与正义的理念审视离婚制度，以离婚制度的重构实现自由与正义的衡平，这种思考难能可贵，这部著作值得细细品读。

　　自由与正义的辨析

　　婚姻的自然属性决定了婚姻自由(包括离婚自由)具有天生的正当性。本书的开章，作者即为我们展示了一幅人类追寻离婚自由的画卷。从夫权制度下的片意离婚，到欧洲中世纪的禁止离婚主义，再到限制离婚主义，最终至自由离婚主义，但任何自由都不是绝对的，况且离婚自由的发展进路及其所引发的离婚率增高、离婚妇女及其抚养子女贫困化加剧以及人们对婚姻信心的降低等社会问题又反复地表明并告诫我们：离婚自由不能是无限的“完全”的自由。有学者认为：从历史上来说，“婚姻关系的产生与婚姻形式的演进是人类在自然选择规律与社会生产状况的共同作用下自觉限制两性关系的结果”。“婚姻制度正是要使人类在两性关系上的自由天性相容于社会文化，服从于社会秩序”。而正如罗尔正义论中所述：“婚姻制度有其特定的价值追求，这就是正义”。因此，离婚自由作为婚姻制度的一部分必须接受社会正义的价值考量标准。

　　经过历史地考察与实证地分析，作者指出，“个人自由包含于社会正义原则所要分配的对象中，社会正义要保障个人自由，……但当这种个人自由造成不平等的实质后果时，社会正义原则要求给予弱者以救济”。将这一论断映射于离婚制度，可得：“法律在调整离婚关系时所面对的恰是这两方面的价值判断与选择：一方面是提起离婚的当事人所秉持的"自由"价值观；另一方面则是在解决争端时须在双方当事人之间实现的"正义"和在判决离婚时须在当事人与其他利害关系人之间实现的"正义"”。

　　离婚衡平机制的构建

　　既然个人自由与社会正义是离婚法律制度所要面对的基本价值判断与选择，那么如何能在制度内部实现这两种价值的自洽呢？作者创造性地提出了“衡平”的概念。以作者之见，衡平一方面有公平、正义、公道、公正之意，另一方面又是“对严格法原则的缓和，以符合实质公正的目标”。其实，衡平概念古已有之，衡平与司法制度的结合也早有实践，但将这一概念引入离婚制度，以此来实现自由与正义的基本价值，就不能不说是一种创新了。同时，这一概念的引入之于中国的离婚制度则更具现实意义。因为，它不仅与我国传统法律文化中和谐、公正的基本观点不谋而合，也更契合了婚姻家庭的伦理属性，尤其是中国传统婚姻家庭观中“亲”、“和”、“慈”、“孝”的价值取向。

　　作者将离婚衡平机制视作“离婚制度中自由与正义的博弈”。她认为，“离婚法所要实现的正义就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡”。作者所构建的离婚衡平机制包括“在特定条件下对离婚自由进行适当的限制，在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定，以及通过离婚经济帮助、离婚损害赔偿等救济方式最终实现正义的目的”。

　　形式正义向实质正义的迈进

　　离婚衡平机制下所要达到的正义并非制度意义上的形式正义，而是要通过制度设计达至最终的实质正义。正如罗尔斯所说，一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。一个致力于实现实质正义的法律制度理应对不同利益群体的诉求有充分的考量。本书作者在进行制度设计的过程中运用社会性别分析方法以及子女最大利益原则的视角，填补了原有制度的性别盲点，打造了离婚制度由形式正义向实质正义迈进的通路。

　　社会性别研究方法的运用是本书的一大亮点。作者以社会性别视角审视离婚财产清算体系，她敏锐地看到：“在经济、社会的转型时期，我国妇女整体经济地位低于男性，……，离婚妇女在"婚姻市场"上大大贬值，再婚困难；离婚后，未成年子女多由女性抚养，只均等分割共同财产，将会导致女方和子女非常不利的后果”，进而提出“在坚持以均等分割为基本原则的前提下，还应当增加公平原则”，以达至实现法律公平正义之目的。

　　在进行社会性别的观察与思考之后，作者又以“子女最大利益”原则为标尺，检视了传统的离婚亲子关系立法，构建了新的离婚亲子关系制度。作者提出，离婚亲子关系立法应当由父母本位过渡至子女本位；要将子女作为权利主体，肯认他们的生存权、参与权以及发展权；要将“子女最大利益”置于“父母的法律权利”之上，使子女的权利和利益真正成为父母的责任和义务，“实现父母离婚自由与子女最大利益的均衡”。

　　单以评判学术著作的眼光看来，这部作品立意深远、资料翔实、论证充分透彻、思路清晰严谨、综合运用多种研究方法，确是近年来学界少有的研究离婚制度的佳作，无论是对我国婚姻家庭法学的发展还是对婚姻家庭立法的完善，都有着不可小觑的现实意义。

　　作为同行，我更为作者的这种追求正义、关注现实、心系弱者的情怀所感动。这是一个学者、一个法律人对社会的责任、对时代的担当！拉特利奇法官曾说过：“我相信法律。同时我也相信自由。法律、自由、正义———这三者是我信念的目标”。我想，这也是我们每一个法律人信念的目标。

　　（作者系中国社会科学院法学研究所研究员）